El contrato de agencia- representación o distribución, está  regulado en el  Código de Comercio, en los artículos 392 al 399-B. Al respecto el art.392  señala: “Se entiende por agente representante o distribuidor, la persona natural o jurídica que, en forma continua, con o sin representación legal y mediante contrato, ha sido designada por un principal para la agencia-representación o distribución de determinados productos o servicios en el país. Cuando el agente representante o distribuidor no actúa por su cuenta y riesgo sino siguiendo instrucciones de su principal, no será responsable por el incumplimiento en que éste haya incurrido; su responsabilidad se limita, en este caso, al estricto cumplimiento de las instrucciones que reciba del principal.”

Más que un concepto es una descripción de algunos elementos que suelen pertenecer a esta clase de contratos, sin embargo, es posible que solo se sea agente con o sin representación y no distribuidor, o en su caso de manera integral, ser un agente representante y distribuidor.

Es así como se entiende que la agencia-representación es el contrato que ha sido estipulado entre empresarios, o comitente, también llamado principal, y un agente de comercio, en donde el segundo se obliga a desplegar una actividad empresarial adecuada, a fin de lograr clientes para el  principal, y remitirle a éste los pedidos de mercaderías, servicios u otros bienes,  cuya comercialización se realiza con plena autonomía, pues no está ligado al principal ni en relación de subordinación ni dependencia laboral, lo que  conlleva la facultad de organizar libremente su actividad. La anterior es una definición bastante consensuada entre los  autores más representativos de las tendencias comerciales modernas, como Juan Farina, Joaquín Garrigues, Garrido- Zago, Garrone y Castro Sammartino, entre otros.

El agente de comercio en la práctica suele llamarse representante mercantil, concesionario, distribuidor, entre otros, sin que a la fecha exista acuerdo sobre la exactitud de dichas figuras. Aunado a ello, se encuentran elementos semejantes con otros contratos, de tal forma que a veces se suele confundir con el contrato de distribución, comisión, y el estimatorio; sin embargo, a fin de aclarar tales interrogantes, se procederá a plantear aquellas características esenciales y comunes entre los autores, que identifican de cualquier otro contrato, al contrato de agencia representación[1]:

1-Es un contrato de duración, es decir, el agente debe desarrollar la actividad de forma continua y con estabilidad, por lo que no suele existir un plazo[2],  ya que de haberlo sería sin duda, un largo plazo;  ya que de no ser así, no se estaría frente a un contrato de agencia;  por otro lado, el agente asume ejecutar todos los negocios que dentro del objeto de la agencia se pueda promover; tales negocios se deben desarrollar con un fuerte compromiso a los intereses del comitente, es decir, que el agente está obligado a algo más que solo gestionar la celebración de los negocios, el agente debe influir en la voluntad del tercero, debe convencer querer pactar con el comitente, por tanto resulta razonable que los doctrinarios incluyan el elemento de la confianza, tomando en cuenta el compromiso que el agente adquiere con el comitente, dejando en sus manos promover el principal giro del negocio. Es ahí entonces cuando entendemos la necesidad del agente de tener un contrato sin plazo, porque desarrollar los negocios de otro y con tal ímpetu, resulta complejo y arduo. Al efecto, Garrigues, sostiene que el agente debe anteponer siempre los intereses del comitente antes que los propios[3]

2-Es un contrato que se crea entre empresarios mercantiles, lo que implica que en dicho contrato no existe una subordinación jerárquica, sino más bien una relación de dos empresarios o comerciantes independientes, y lo que existe en su lugar es una relación de coordinación entre las partes. El contrato de agencia no pone en relación a un comerciante con ningún subordinado suyo, por tal razón es que el contrato de agencia es un contrato mercantil y no un contrato de trabajo porque no se pacta como instrumento de la Jerarquía de empresa, consecuentemente no habrá una relación de principal a personal, ni deber de obediencia[4].

 3- La independencia y autonomía con que desarrolla su actividad. El agente no consulta las situaciones imprevistas, sino que resuelve según corresponde y busca siempre salvaguardar los intereses del comitente o principal. El agente ejerce una industria independiente pero coordinada a la del comerciante  principal, cuyo interés representa; en palabras del autor José Garrone, coincidiendo con Garrigues, lo que caracteriza a los agentes comerciales es la independencia en la ejecución de sus funciones, esto puede explicarse mencionando que el agente suele ser una persona técnica en estas actividades, y es por esa tecnicidad que los empresarios buscan sus servicios, esto también explica por qué el agente no recibe mayores instrucciones de parte del representado, las instrucciones usualmente giran alrededor de las nociones más generales, por lo que sería inconcebible, como dice Garrigues, que el agente se someta de forma estricta a las instrucciones del representado cuando lo típico del agente es su independencia[5].

4- Si bien es cierto el agente posee independencia por ser una relación de cooperación no de subordinación, es obligación del agente comercial informar al comitente el resultado de sus gestiones, y restituir los efectos y mercaderías que hubiere percibido para concretar negociaciones. Una vez concluidas las operaciones, este deber de informar se actúa en ocasiones a requerimiento del representado, que pide noticias a su representante acerca del curso del negocio, y en otras se hace por iniciativa del agente, dando así cumplimiento a una obligación derivada de la propia naturaleza del contrato[6].

 5- Se debe cumplir con instrucciones, sin embargo, lo característico es que pocas veces se den instrucciones al agente, dejando a juicio de este último, decidir cómo realizará sus actividades. El agente suele ser una persona técnica en estas actividades y precisamente por ello, los empresarios utilizan sus servicios[7].

 6- Su objetivo principal es la promoción o conclusión de negocios encomendados, o dicho en otras palabras, debe haber una unilateralidad de la gestión del agente en el sentido de que su acción promotora se realiza a favor de una de las partes intervinientes; el agente no tiene que esperar a recibir encargos concretos del empresario, sino que tiene la obligación de esforzarse en promover y concluir todos los contratos posibles, para ello es indispensable que el representado facilite al agente los elementos necesarios para su gestión, esto recuerda que es necesario proveer de fondos para el correcto curso de los negocios, lo anterior es un presupuesto lógico y económico, pero resulta una obligación más amplia que para el contrato de comisión, ya que implica el envío de todos aquellos elementos para el desempeño de las funciones del agente[8].

 7- Generalmente al agente se le atribuye una zona y dentro de la misma se le otorga exclusividad; especial comentario recibe esta característica ya que en el contrato de distribución también encontramos el elemento de la exclusividad, sin embargo, en el primero no se observa una dureza drástica como si lo hacen los doctrinarios en el segundo. No cabe duda que los detalles al momento de estudiar la naturaleza de los contratos, resulta de suma importancia, porque de tales surgen las diferencias más importantes. Y es que de obviar una de estas características podríamos deformar la naturaleza del convenio, no obstante los detalles como estos podrían dar pauta al análisis crítico al momento de diferenciar figuras que se asemejen entre sí, pero que no tienen la misma identidad[9].

 8- El derecho de remuneración consiste en el pago de una comisión sobre el monto de las operaciones, y normalmente depende del resultado de su gestión[10].

Las anteriores características son generales a la naturaleza misma de dicho contrato, y si una de ellas faltara, podría conducir a otra modalidad contractual pero no se estaría frente a un contrato de agencia representación.

¿SON LO MISMO?

Uno de los contratos con los que la AGENCIA-REPRESENTACIÓN  encuentra la mayor semejanza, es precisamente con el contrato de distribución, en donde el principal o  distribuido se compromete a remitir a su distribuidor las cantidades de productos a comercializar, sin embargo, a diferencia del contrato de agencia,  en el contrato de distribución,   los  productos que distribuye o comercializa le son enviados en propiedad; es decir, existe un contrato de compraventa periódica a la base,  al igual podría pensarse que en el contrato estimatorio, sin embargo,  el contrato de venta en consignación o estimatorio no se clasifica como un contrato de colaboración, sino como uno de compraventas especiales en derecho mercantil, sujeto a un régimen particular, en el cual no hay transferencia de propiedad de las cosas a vender, sino la eventualidad de venta y su devolución si no hay venta del producto en cuestión.

No deja de llamar la atención el tratamiento que los autores mayoritariamente dan a los contratos de agencia representación y distribución, pues a diferencia de la legislación salvadoreña que los presenta como aparentemente uno solo, sí tienen un tratamiento particular en la doctrina, no obstante, es usual que en la práctica se combinen finalmente, pues quien es agente representante, suele tener también la distribución, pero hay casos en que solo se es agente con o sin representación pero no distribuidor.  Y es que el contrato de agencia representación es un contrato preparatorio, ya que se estima propio de esta clase de contratos, que el agente promueva negocios ajenos, los concluya si cuenta con facultades de representación, caso contrario, solo traslada las propuestas de negocio, quedando sujeto a la aceptación del principal; pero es precisamente la distribución lo que masifica la comercialización o venta de los productos objeto del negocio,  por ello se comparte la línea jurisprudencial local que ha tendido a llamar al contrato, en su conjunto como de agencia, representación y distribución.

Otro contrato con el que la agencia-representación  podría encontrar similitud es el contrato de comisión, sin embargo, la principal diferencia radica en la autonomía con la que el agente actúa, elemento que no se encuentra en la comisión, ya que este último depende totalmente de la voluntad, instrucciones y directrices del comitente; otro punto esencial es que en la comisión debe existir una constante comunicación con el comitente a fin de comunicar las noticias del negocio. Hay excepciones en cuanto a que, como señala el  Código de Comercio en el art 392 inc.2º., el agente no actúe a nombre y cuenta propia, sino del principal, lo que le eximirá de responsabilidad ante un incumplimiento,  pero en general, según la doctrina  esa no es la forma usual de comportarse de este contrato[11].

Jurisprudencialmente es muy importante la definición que del contrato de agencia-representación hacen los tribunales, y ha sido reiteradamente retomada la caracterización de éste, visto como un solo contrato; en tal sentido, la CÁMARA TERCERA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO en su sentencia bajo la referencia 203-SMD-11, de las  quince horas diez minutos del veintidós de marzo de dos mil doce, ha sostenido que: Esta clase de contrato se caracteriza porque el agente no desarrolla su trabajo en forma aislada u ocasionalmente, sino que está gestionando los negocios del principal de manera permanente y estable, sin dependencia y de manera autónoma; es titular de su propia empresa y la prestación de sus servicios no los realiza bajo subordinación; no está ligado al principal laboralmente, y puede operar con exclusividad para el principal, como agente único o puede compartir la representación con otros agentes distribuidores.  Es de la esencia de este contrato la representación que el agente ejerce en interés del representado, pues el agente es aquella persona natural o jurídica que actúa en nombre propio, aunque en provecho de su principal, no siendo empleado de éste; ejerce libremente su propia actividad, sin más limitaciones que las impuestas por el contrato, de acuerdo al artículo 392 C. Com., de ahí que la relación contractual existente entre el agente y su principal, se rige mediante los términos del convenio o contrato celebrado entre ambos, el cual no requiere de formalidades  especiales; elementos que en general los vemos coincidentes con los que desarrolla la doctrina.

En ese mismo orden, en la sentencia referencia: 1473 S.S. de la SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, de las nueve horas del veintitrés de septiembre de dos mil tres, al referirse al contrato de agencia- representación,   se apoya doctrinariamente en la obra “Introducción al estudio del Derecho Mercantil” del Doctor Roberto Lara Velado, Jurista Salvadoreño y uno de los principales redactores del vigente Código de Comercio (Editorial Universitaria Pág. 135), quien refiriéndose a los agentes representantes ha dicho textualmente: “VII. Agentes Representantes: Son personas que actúan por su cuenta y riesgo, representando a sus principales en una zona determinada; el ejercicio de este tipo de agencia se asemeja a una profesión liberal; el agente representante desempeña un papel similar al del profesional y sus principales, a los de la clientela. En consecuencia, el agente representante puede representar a la vez varios principales, salvo que se haya pactado otra cosa, con la única limitación de que no puede ser agente a la vez de dos empresas competidoras; esta limitación la impone la ética mercantil.

En conclusión, los contratos de agencia -representación y  distribución, son distintas relaciones mercantiles, con características propias y,  aunque usualmente se tienden a confundir o englobar en una sola figura, al punto que nuestra legislación mercantil los tipifica aparentemente como un mismo contrato, son claras las  diferencias puntuales que caracterizan al contrato de distribución, pues aunque comparte elementos comunes con la agencia- representación, como ya se señaló arriba, el distribuidor puede no ser agente-representante,  simplemente un empresario que comercializa masivamente  productos y sus marcas,  de un principal, con o sin exclusividad territorial; quien no obstante reciba  instrucciones respecto de los bienes que distribuye, es un comprador periódico de tales productos, obligándose usualmente a mantener niveles estandarizados de volúmenes de ventas y calidad en el servicio post venta, cuya ganancia normalmente viene dada por un diferencial entre  el precio de adquisición y de venta final, ejerciendo su mejor esfuerzo en negocio propio, para lo cual invierte ingentes cantidades de dinero, y como consecuencia de ello, al igual que la ley protege al agente representante, por el empeño en su labor, el distribuidor merecerá una justa indemnización ante la ruptura o modificación  unilateral e injustificada del contrato por causa del principal.

Raúl García Mirón

Especialista en litigios, arbitrajes y empresas

[1] FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, 2ª Edición, ASTREA, Buenos Aires, 1999, pp. 421

[2] GARRONE, José Alberto y CASTRO SAMMARTINO, Mario E., Manual de Derecho Comercial, 2a. edición. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1996, pp. 917

[3] GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV, 7a Edición, TEMIS, Bogotá, 1987, pp.  120-121; FARINA, Juan M. Resolución del contrato en los sistemas de distribución, editorial ASTREA, Buenos Aires, 2004, pp.14; GARRONE, José Alberto, y CASTRO SAMMARTINO, Mario E. Manual de Derecho Comercial, 2a. Edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 920; FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, editorial ASTREA, 2ª Edición, Buenos Aires, 1999, pp. 420

[4] GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV, 7ª Edición, editorial TEMIS, Bogotá, 1987, pp. 122-124; GARRONE, José Alberto, Manual de Derecho Comercial, 2ª Edición, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pp.920; FARINA, Juan M.  Contratos comerciales modernos, editorial Astrea, 2ª Edición, 1999, pp. 421

[5] Véase GARRIGUES, Joaquín, Op. Cit. P 120-124

[6] Véase FARINA, Juan M., Op. Cit. pág. 14; y FARINA, Contratos comerciales modernos, 2ª Edición, editorial Astrea, 1999, pp. 420-421.

[7] Véase GARRONE, José Alberto y CASTRO SAMMARTINO, Mario E., Op. Cit. pág. 920; GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jorge Alberto, Contratos Civiles y Comerciales, Tomo I, 2ª Edición, editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, pp. 582-595.

[8] Véase GARRIGUES, Joaquín, Op. Cit. pág. 120 y ss.; y Véase FARINA, Juan M. Op. Cit. pág. 14

[9] GARRONE, José Alberto y CASTRO SAMMARTINO, Mario E., Manual de Derecho Comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 920

[10] FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, 2ª Edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 420-421

[11] GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV, TEMIS, 7ª Edición, Bogotá, 1987, pp. 120 y ss.