El arbitraje es un medio HETERONOMO de solución de controversias que encuentra su basamento en la autonomía de la voluntad de las partes   de darse a sí mismas, libremente,  un  camino de solución de su patología de la controversia;  alterno,  es decir, al margen  de la tradicional justicia ordinaria de los jueces estatales, de manera que por medio de uno o más sujetos denominados árbitros, se decida a través de un laudo, la controversia,  laudo que  tiene todos los efectos de cosa juzgada y de ejecutoriedad, con lo que las partes garantizan la efectividad de los derechos que les sean reconocidos.  

Pero esa autonomía de la voluntad de las partes descansa en la libertad que tienen las partes de decidir su futuro,  y el de sus conflictos o controversias,  es decir, antes que nada debe reconocerse que los derechos de los hombres –entre ellos la libertad de decidir y actuar- les son inherentes a su condición humana, pero que a efecto de reconocerla, garantizarla y a veces, adecuarla,  dicha libertad debe ser amparada por el ordenamiento jurídico a través de la ley,  a efecto de que no sea coartada arbitrariamente; de lo que deriva que es la norma suprema del ordenamiento jurídico, es decir, «la constitución” la que viene en su art.23 Cn. a consagrar  esa libertad y la vuelve blindada,  de tal suerte que  la sola voluntad de las partes, es suficiente para decidir el destino de sus controversias,  la que se halla amparada,  además,  en el respaldo  que le da su reconocimiento por medio de la ley.

Es decir, esa autonomía de la voluntad de las partes basada en su libertad, no la concede la ley,  sino que es la  ley la que la reafirma, pues la persona humana ya cuenta con ella por el solo hecho de serlo.  Entonces,  un medio heterónomo de arreglo de controversias, es aquel instrumento legal del que se valen las partes para dar curso y solución a una controversia, de manera que son las mismas partes las que hallándose en medio de un conflicto o previendo en el futuro su posible surgimiento, en lugar de acudir a la autocomposición, (o solución por ellas mismas)  éstas confían su solución a un tercero, a quien como en el caso del arbitraje, pueden incluso indicarle las reglas de procedimiento a seguir, y a cuyas disposiciones se someten y cuyos resultados deberán acatar.

Esa heteronomía de arreglo de controversias, bien pudiera ser el simple hecho de acudir  a la jurisdicción ordinaria, pero en el caso del ARBITRAJE, consiste en decidir  por convenio expreso, libre, escrito, entre las partes, que sus controversias que hayan surgido o lleguen a surgir derivadas o no de un contrato, se sometan a la decisión de uno o más terceros (árbitros) cuyo fallo están obligados a acatar.

Por estas razones es que nos oponemos al denominado ARBITRAJE FORZOSO, pues ni la ley misma en aras de  un pretendido y no menos cierto, esperado beneficio,  debería someter a las partes  a una salida no querida por ellas, por las razones que sean,  como tampoco es aceptable,  forzar a acceder a una solución de controversias estrictamente judicial,  obviando el arbitraje.

Sirvan  para concluir  estas breves líneas,  para recordar a quienes corresponde legislar, -si tengo la fortuna que algún día me lean-,   que deben legislar siempre en apego al criterio de estricto respeto constitucional, y en ese sentido, uniformar las leyes  al estándar internacional,  evitando  reformas como las que  se hicieron  hace unos años atrás, como haber introducido el recurso de apelación en arbitrajes de derecho (art.66-A de la LMCA*),   o  el hacer privar en materia de contrataciones públicas, la solución de diferencias, por principio,  en la via judicial, salvo pacto arbitral (art.161 LACAP);  reglas de solución de controversias para contratos administrativos,   que  incluso, en caso de surgir diferencias entre las partes, introducen una desigualdad no justificada respecto a la LMCA,  pues contradiciendo el introducido recurso de apelación para arbitrajes de derecho en la LMCA, para el caso de contratación pública, queda sin efecto tal recurso,  siempre que se trate de arbitraje institucional,  en descrédito  entonces  de la fiabilidad y confianza hacia el arbitraje ad-hoc,  reglas  que no solo contradicen el espíritu pro- arbitraje,   sino que son contrarias  al principio de libertad constitucional arriba expuesto, y de certeza jurídica,   que para colmo de males desincentivan recurrir al arbitraje como medio idóneo de solución de controversias, con el consabido efecto que ello produce, de tener que acudir a tribunales donde la mora judicial no es ya el único problema, sino el principal diría yo,  que  cada Juez civil y mercantil ejerce jurisdicción -salvo pocas excepciones- fallando como mejor le viene en mente. Pero esos son otros cinco pesos…

*Ley de Mediación, Conciliación y arbitraje de El Salvador (LMCA)

*Ley de adquisiciones y contrataciones de la administración pública (LACAP)

Lic. RAUL ALBERTO GARCIA MIRON

ESPECIALISTA EN ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL