El artículo 399-A del Código de Comercio establece en cuanto al contrato de agencia, representación o distribución: “Las controversias que se susciten en la aplicación de lo dispuesto en esta sección, se tramitarán en juicio sumario por los tribunales competentes del domicilio del agente representante o distribuidor.”

Esta disposición ha causado que haya aún quienes hoy en día sostengan que la vía arbitral está excluida de la solución de controversias generadas con ocasión de tales contratos, siendo exclusivo el fuero judicial.  En tal sentido, ha sido la jurisprudencia emitida por la Sala de lo Constitucional,  la Sala de lo Civil, y Corte Plena  de la Corte Suprema de Justicia, las que han tenido que clarificar la duda. No obstante, es usual encontrar esta alegación como medio de defensa en procesos arbitrales.

En la sentencia Inc. 121-2007 la Sala de lo Constitucional  sostuvo  que es constitucional dicho artículo.  Y la Sala de lo Civil, en la sentencia 255-C-2007, señaló que el Estado se ha reservado la jurisdicción en los conflictos suscitados en los contratos de agencia representación y distribución, con cierto matiz.  Pero veamos:

Conforme a lo expuesto, efectivamente, en la sentencia de inconstitucionalidad 121-2007, fue sometido a control de constitucionalidad el artículo 399-A del C. Com., y  en el fallo se estableció: “Declarase que no existe la inconstitucionalidad del artículo 399-A del Código de Comercio por supuesta vulneración de la libertad de contratación consagrada en el art. 23 de la Constitución, ya que admite una interpretación conforme con la norma fundamental.”

Sobre el contenido del fallo, es necesario aclarar que la Sala de lo Constitucional ha declarado que no existe la inconstitucionalidad que fue alegada, porque admite una interpretación conforme a la Constitución, esto significa que de entre los diferentes sentidos interpretativos que la disposición permite, el tribunal logró encontrar uno que mejor se corresponde con los contenidos de la norma suprema, con lo cual la salva de ser expulsada del ordenamiento jurídico, pero ello no implica que otros sentidos interpretativos sean claramente inconstitucionales.

En ese contexto es importante señalar que el caso conocido por dicha Sala, devino del control difuso, ya que en un caso concreto, la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, en un  conflicto de jurisdicción nacional-internacional realizó control difuso de constitucionalidad. Es por ello, que la Sala señaló: “La norma inaplicada es una norma especial de competencia, determinada en razón del territorio.  Dicha disposición, establece un criterio que atiende al domicilio del agente representante, ello, porque en nuestro ordenamiento jurídico el domicilio es un criterio esencial para determinar la competencia y garantizar el derecho de defensa del demandado. No obstante, los textos legales no pueden ser interpretados de manera aislada entre sus mismas disposiciones y en relación con otros cuerpos legales,  e incluso, con el orden jurídico internacional y, en este caso, especialmente con los principios y normas que rigen los negocios internacionales.”

En cuanto al art. 399-A Com., la Sala de lo Constitucional señaló que dicha disposición constituye una norma que determina con carácter especial la competencia en razón del territorio, en el caso de conflicto en el que intervenga el agente representante o distribuidor.   Sostuvo que la competencia como medida de la jurisdicción, por regla general, es indisponible, pero tratándose de una competencia en razón del territorio, se habilita su prórroga permitiendo incluso la elección del foro —foro convencional—, en el caso de que las partes así lo dispongan de manera fehaciente y siempre que el asunto a tratar no sea de aquellos que corresponden con carácter exclusivo a la jurisdicción nacional o a un determinado tribunal establecido por la ley.

En ese orden de ideas,  el tribunal constitucional  consideró que en los contratos internacionales, al igual que en aquellos de carácter interno, priva el derecho a la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad —material y litigiosa—, siempre y cuando éstos no excedan los límites constitucional y legalmente establecidos, referidos al respeto de las normas imperativas y de orden público, así como a otros derechos en juego en la relación contractual.  Sostuvo que la primacía de la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad,  derivan, además,  de nuestro ordenamiento jurídico y  de instrumentos internacionales, por lo que no es posible mantener a nuestro sistema legal aislado de la comunidad internacional en la que se encuentra inmerso y con la que guarda estrechas relaciones de carácter cooperativo, social, comercial y cultural.

Dentro de la libertad de contratación  y de la autonomía de la voluntad, aclaró la sala,  se encuentra la posibilidad de que las partes elijan la ley aplicable a su contrato, así como el establecimiento de una cláusula de foro convencional, en la que las partes elijan —en razón del territorio— el tribunal que conocerá una posible controversia, lo que es viable siempre que el ordenamiento jurídico interno lo permita, que se haya expresado de manera fehaciente en el acuerdo mutuo y libremente pactado entre las partes, y que existan puntos de contacto suficientes como para ligar el negocio jurídico a un sistema legal diferente de aquel en el que se originó.

En consecuencia, la Sala de lo Constitucional concluye que el artículo 399-A Com., no contradice el art 23 Cn., pues admite una interpretación en el sentido de que dicha disposición no implica la determinación de la competencia en casos de contratos con elementos internacionales, cuando las partes han convenido inequívocamente de manera libre y voluntaria someterse a otra jurisdicción.

Y es que conforme a lo señalado por dicho alto tribunal,  por el principio de autonomía de la voluntad y conforme al artículo 23 de la Constitución, las partes pueden libremente someterse a arbitraje, y/o decidir qué asuntos o casos someten al conocimiento de un tribunal arbitral, salvo las materias expresamente excluidas en la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje.

Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Civil, ref: 255-C-2007,  lo que si dejó claro es  que lo dispuesto por la norma tenía excepciones,  como por ejemplo el sometimiento a un pacto arbitral, el cual está tutelado por el artículo 23 Cn., y ello adquiere  sentido,  pues el análisis del artículo 399-A  Com., a la luz de lo que la sentencia de esta Sala  expone, lleva a concluir, que las motivaciones o consideraciones que llevaron al legislador a verificar una especie de reserva o limitación de jurisdicción respecto de los contratos de agencia, representación o distribución, fue precisamente, ante un claro desequilibrio que el legislador advirtió que existía entre las partes, lo que ha derivado en la restricción de la eficacia de los pactos sobre el fuero judicial.   Valga aclarar sobre esta ultima afirmación,  como adelante se verá, que Corte Plena, en sentencia 102-D-2011 incluso habilitó en su interpretación la validez de sometimiento a tribunales judiciales extranjeros).

La intención o propósito de dicha disposición, es imposibilitar a una de las partes ( el fabricante, proveedor o distribuido ) para que pueda imponer a la otra un fuero ( el propio)  en perjuicio de los intereses del distribuidor local,   o que pueda ponerse en peligro la inmediación objetiva, por ejemplo, que tengan que rendirse declaraciones ante un tribunal extranjero por medio de auxilio judicial, poniendo en desventaja a la parte local, etc. Pues como señala la Sala de lo Civil,  el artículo 399–A Com., viene a recoger y consolidar una realidad existente y apoyada en la aparición de una tendencia doctrinaria que considera imperativos todos los fueros que se han introducido en las leyes especiales, tales como los contratos de adhesión y en aquellos que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, para evitar graves abusos que deriven en una inevitable indefensión de la parte menos favorecida[1]. Pero ese carácter reservado de la competencia tiene una razón implícita que es proteger al agente representante o distribuidor ante el principal o distribuido,  generalmente extranjero,  regla de protección instituida por el legislador, que hay que aclarar, es una tendencia internacional, y va enfocada en privilegiar el fuero local judicial frente al internacional, es decir, cuando se está ante contratos internacionales, entendiéndose por ello que el elemento internacional lo define precisamente que el principal es una persona natural o jurídica con domicilio en el extranjero, por lo que deberá entenderse  que esta regla proteccionista se viene abajo o debe descartarse en el caso que las partes sean ambas locales, ya que no tendría ningún sentido en nuestro medio local,  hacer prevalecer el domicilio del agente o distribuidor, cuando el principal también es nacional, no encontrándose justificado el rompimiento del equilibrio contractual entre las partes, incluso si de común acuerdo  pactan sometimiento al domicilio especial en una jurisdicción específica en El Salvador.

Esto es así porque la intención de protección, dirigida a establecer un fuero local por sobre un fuero extranjero se vincula a aspectos también prácticos, ya que el juez del lugar en que se ejecuta el contrato es el que en mejores condiciones se haya para resolver el conflicto, por su proximidad respecto de los elementos probatorios.  Siendo así, que como consecuencia de la autonomía de la voluntad, entonces, se admite la facultad de disponer de la competencia territorial.  Sin embargo, dicha facultad cede cuando existen intereses dignos de protección, para evitar la indefensión del demandado, lo cual solo podría suceder si el contrato contiene un elemento subjetivo internacional[2] y no hay un pacto o acuerdo libremente negociado de someterse a una jurisdicción o domicilio en especial. Con más razón sería totalmente viable y constitucional, el sometimiento libre a una solución arbitral.

En materia contractual, la voluntad es soberana y es ella la que adquiere el carácter de “ ley entre las partes”, y  así lo reconoce el artículo 23 de la Constitución;  sin embargo, dicha autonomía no es absoluta, tiene sus limitaciones, y las partes no pueden convenir nada que vaya contra las prohibiciones legales, orden público o buenas costumbres, o ponga el interés o poder de una en desventaja del interés de la contraria.  Y es que el artículo 23 de la Constitución establece: “Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento. En cuanto a las que no tengan esa libre administración, la ley determinará los casos en que puedan hacerlo y los requisitos exigibles.”

En tal sentido, el artículo 399-A Com., solo en apariencia es de carácter restrictivo o limitativo, pues no es más que una norma desigual para contrarrestar desigualdades entre las partes contratantes (Principio de Igualdad Compensada).

En orden con lo anterior, en sentencia de Corte Plena, ref:102-D-2011 del 30 de agosto de 2012,  al conocer de un aparente conflicto de competencia entre tribunales locales, con ocasión del análisis de un CONTRATO INTERNACIONAL DE AGENCIA REPRESENTACIÓN O DISTRIBUCIÓN,  la Corte Plena marcó una clara delimitación sobre el punto de la competencia determinada por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en aplicación al caso concreto de la regla de derecho “pacta sunt servanda”,   señalando que  tal como lo resolvió la Sala de lo Constitucional en la sentencia de Inconstitucionalidad 121-2007, en cuanto a la inaplicabilidad del art. 399-A Com., dicha sentencia  tiene sus matices,  no siendo una reserva absoluta en cuanto a la limitación de la jurisdicción local por sobre la internacional, pues a criterio de Corte Plena, la reserva prevalece si no hay pacto de domicilio especial mutuamente acordado, o solución a la controversia por la via arbitral.  En ese sentido, se reconoce que la restricción de jurisdicción hecha en el artículo 399-A Com., es para el ámbito jurisdiccional ordinario, que por supuesto no incluye al arbitraje, el cual  encuentra tutela no solo constitucional en el artículo 23 Cn., sino que en la misma LMCA, de más reciente aprobación que la disposición en comento del Código de Comercio, que en sus artículos 22 y 23 señala las materias objeto y excluidas del arbitraje, donde no puede por extensión incluirse al arbitraje de la exclusión de conocimiento de conflictos generados por contratos tales como los de agencia representación y distribución, pues lo fundamental es que no se produzca  limitación a la defensa o limitación al ejercicio de derechos reconocidos en favor de ninguna de las partes, lo que no sucede por acudir al sometimiento de su conflicto ante un tribunal arbitral, pues estima Corte Plena, que claramente la limitante fue establecida para el caso de la promoción de un proceso judicial  entre dos partes, siendo una de éstas local y la otra internacional.

En conclusión, el art.399-A del Código de Comercio, no es inconstitucional, porque precisamente fue instituido por el legislador, para evitar los abusos y desigualdades que pueden claramente existir entre el principal (usualmente extranjero) y el distribuidor local, que en la práctica carecen de un contrato formal por escrito, y si lo hay, se intenta desnaturalizar y hacerlo pasar como contrato de suministro o de compraventas internacionales, u otras denominaciones,  por lo cual se dispuso que la solución de conflictos generados entre estos se conocerían privativamente por los tribunales locales, pero ello no debe entenderse de manera absoluta, pues va dirigido esencialmente a relaciones con elemento internacional, pues ningún sentido   tendría imponer dicha limitación cuando ambas partes contractuales son locales. Es decir, debería ser válido incluso el pacto entre las partes que determine libre y voluntariamente un domicilio especial distinto,  lo cual implica por supuesto  que no se excluye la posibilidad de pactar sometimiento a un tribunal extranjero, siempre que dicho pacto no sea adhesivo, sino consensuadamente acordado, y claro está, no excluye la posibilidad de someter la controversia a un proceso arbitral, que en todo caso, resultaría ser la mejor de las opciones.

Raúl García Mirón

Especialista en Litigios, arbitrajes y empresas

[1] GONZÁLEZ MALABIA-BECARIO, Sergio, Revista de Derecho-Universidad de Valencia, España, septiembre 2002

[2] MORENO CATENA, Víctor y CORTÉZ DOMÍNGUEZ, Valentín, Derecho Procesal Civil, Parte General, 3ª Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 60