Esta opinión que ahora se expone,  surge con ocasión de repetidos fallos que en primera instancia se recibieron- ya ha se ha sentado criterio después de mas de 60 apelaciones-  por parte de casi todos los Jueces de lo Civil y Mercantil de San Salvador, y de lo civil de la periferia del Gran San Salvador, en procesos ejecutivos mercantiles en los que el documento base de la acción lo constituye, contratos de apertura de crédito para la emisión y uso  de tarjetas de crédito.

Jueces,  a quienes lamentablemente,  ha habido  que recordarles vía sentencias revocatorias en  segunda instancia,  lo que deberían ya saber plenamente en el ejercicio de su función juzgadora; pues no pueden a estas alturas ignorar   la especialidad o naturaleza ejecutiva  mercantil, de que están dotados algunos documentos propios del tráfico comercial,  que sin ser instrumentos públicos, es decir, separados de la sacro-santa regla de instrumentalidad  notarial que revisten los arts. 1570 al 1574 Cv. cuentan efectivamente con la fuerza ejecutiva suficiente para instar las acciones legales previstas para su reclamación  en juicio.

El caso es que estos jueces  declaraban improponible  -aun lo hacen los jueces 1, 2 y 3 del jugado  5 CM,  por criterio que aún sostiene en solitario,  la  Cámara 3a de lo Civil de la Primera Sección del Centro, –  la pretensión ejecutiva, que se ejerce al encontrarse amparada como documento base de  la acción, en un contrato de apertura de crédito para la emisión y uso de tarjeta de crédito, otorgado en documento privado sin autentica notarial,  por «supuestamente» considerar el juez,  que se trata  de un documento privado que no cumple con el requisito de tener fuerza ejecutiva, es decir, ser fehaciente, conforme al art.52  de la Ley de Notariado, en relación con el art.460 inciso 2º. CPCM,  por no haber sido autenticado notarialmente, para que  se le tuviera como un documento privado reconocido; razón por la cual según su criterio,  no es viable para iniciar la acción ejecutiva, pues -dice-  éste carece de fuerza ejecutiva.

El juez  estima, como ya dijimos,  que el documento de contrato de apertura de crédito para la emisión y uso de tarjeta de crédito es un documento privado que no cumple con el requisito de ser fehaciente, y carece de fuerza ejecutiva.

Qué es lo que el juez argumenta al fallar como lo hace? Que no es cierto que el documento (contrato de apertura de crédito para la emisión y uso de tarjeta de crédito) adquiere fuerza ejecutiva con la certificación de saldo adeudado y de variación de intereses emitida por el Auditor Externo del Banco con el visto bueno del Gerente, pues según el juez,  dicha certificación, según lo que establece el artículo 13 de La Ley del Sistema de Tarjetas de Crédito  hace fe, salvo prueba en contrario, solamente para la fijación del saldo acreditado, más en ningún momento la citada disposición le concede fuerza ejecutiva al contrato; de modo que el documento no es de los establecidos en ninguno de los ordinales del artículo 457 del CPCM. 

Tal como arriba fue expuesto,  el Señor Juez de lo Civil y Mercantil,  ha interpretado erróneamente los artículos 457 inciso 2º del Código de Comercio,  y 52  de Ley de Notariado, pues ha omitido tener en cuenta el ordinal 8º. del articulo 457 CPCM que establece que además de los títulos ejecutivos que taxativamente en dicho artículo se enumeran, también se consideran títulos ejecutivos, aquellos que se encuentran regulados en leyes secundarias o especiales, cuando dice: ¨Los demás documentos que, por disposición de ley, tengan reconocido este carácter¨.

Es entonces en la ley especial  que deben establecerse cuáles son los requisitos de fondo y forma que deban cumplir los documentos para dotarlos de fuerza ejecutiva, que para el caso, requiere éste tipo de contrato de apertura de crédito  para la emisión y uso de tarjeta de crédito,  que a diferencia de los típicos contratos de crédito en general, que sí efectivamente son regulados por el art. 1573 Cv,  52 de la Ley de Notariado, y 457  Ord. 2º. CPCM; estos  otros que ahora nos atañen,  no pueden ser igualmente considerados bajo tales  normas citadas,  para efectos de la consideración de ejecutividad  de los mismos,   a fin de instar un proceso ejecutivo,  pues no es posible exigir a dichos contratos que estén dotados de un formalismo escritural notarial que rompe,  primero, con  el principio antiformalista de los contratos comerciales, y segundo, rompe con el sentido y espíritu de la normativa especial que regula ese tipo de contratos, los cuales son regulados a  la vez por ley secundaria (código de comercio) en su ámbito general, y  por ley especial de la materia ( ley del sistema de tarjetas de crédito) en su ámbito  especial; pues según lo dispuesto por el artículo 1113 inciso 2º. Com., como norma general / secundaria que es,  estatuye claramente que lo que dota de fuerza ejecutiva a los contratos de apertura de crédito   en relación con el saldo que por los mismos se reclama -pues no olvidemos que son contratos de crédito mercantil- es precisamente la  constancia de saldo emitida por el contador del Banco con el visto bueno del gerente.  y el inciso segundo de dicha disposición legal es tajante  cuando estipula que : » El contrato en que se haga constar el saldo con la certificación a que se refiere este artículo, constituye título ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito previo.»

Es decir, que el contrato en sí mismo, tendrá fuerza ejecutiva, no por estar notarialmente autorizado, sino por el otro atestado escrito, formal y específico que la ley exige para darle ejecutividad al reclamo: LA CERTIFICACION DE SALDO, lo cual afecta no solo al saldo sino al contrato al cual se refiere.

Ahora bien,  que pasa respecto de un CONTRATO DE APERTURA DE CREDITO PARA LA EMISION Y USO DE  TARJETA DE CREDITO?  La solución pasa por relacionar el art.1113 inc. 2º. Com, al que ya nos referimos arriba,   con el art. 13 de la ley del Sistema de Tarjetas de Crédito, como norma especial que regula específicamente estos contratos para la emisión y uso de tarjetas de crédito, de donde claramente se infiere  que lo que  hace que el contrato de apertura de crédito para la emisión y uso de tarjeta de crédito, tenga fuerza ejecutiva es precisamente, hacerlo  acompañar  de la CERTIFICACIÓN DEL SALDO, que para el presente caso, es la emitida por el auditor externo del Banco, con el visto bueno del gerente del mismo, –en atención al principio de informalidad de los contratos mercantiles –  pues este tipo de contratos son de los que se conocen como contratos masa, por la masificación o masivo tráfico o uso de que son objeto en la sociedad, precisamente en el comercio,   lo que hace que su documentación se vuelva menos formalista que un contrato de crédito o préstamo mercantil típico.

Oportuno además,   es recordar,  lo que motivó ésta nueva ley,  y entre otras situaciones  que resultaron reguladas, fue la expresa prohibición de garantizar este tipo de contratos de tarjeta de crédito, con Pagares u otros títulos valores, que fue en la banca,  una práctica común en el pasado. Es decir, se sustituyó la ejecutividad practica que daba documentar estos negocios bancarios a través de pagarés,  con fuerza ejecutiva exclusiva,  que tampoco  requiere actuación notarial autenticatoria,  por otro documento menos abstracto que el pagaré  – lo que se prestó por algunos a  abusos en el pasado –   por otro documento siempre informal pero más preciso: EL CONTRATO, documento que para tener fuerza ejecutiva no requiere actuación notarial, sino como la ley especial indica: LA CERTIFICACION DEL SALDO ADEUDADO EMITIDA POR AUDITOR EXTERNO ( no el contador general del banco)   con visto bueno del gerente; pues pensar lo contrario sería haber dado por hecho que el cliente de estos servicios financieros,  en adelante, con éste cambio,   para él positivo, según intención del legislador,  debía ahora  cargar con los costos notariales de esa auténtica, lo que no sucede;   sin que además de dichos documentos: el contrato y su certificación,  se requiera de otra formalidad ad- habilitatem, o ad probationem, como sería la formalidad de intervención notarial que el juez  de primera instancia  considera debe contener el contrato para que sea prueba fehaciente dotado de fuerza ejecutiva.

Afortunadamente, como he dicho arriba,  el criterio de  dos Cámaras de segunda instancia, la Primera y Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro,  acompañan el criterio expuesto en estas breves lineas, lo que ha motivado que los jueces cuyas resoluciones  deban conocerse en apelación por dichas Cámaras, ya se hayan alineado al correcto criterio interpretativo; salvo la Camara 3a de lo Civil que como dije, permanece en la linea de pensamiento de que si un contrato de crédito mercantil no esta autenticado notarialmente, no puede jamás tener fuerza ejecutiva,  tema que deberá probablemente ser decidido por un amparo constitucional, pues este tipo de procesos ejecutivos que tienen como documento base contratos de crédito, por no ser títulos valores,  no admiten casación

Lic RAUL ALBERTO GARCIA MIRON

ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

ESPECIALISTA EN ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL