El art.5 de la Ley de mediación, conciliación y arbitraje, en adelante (LMCA) define al arbitraje en equidad o de amigables componedores como  aquél en que los árbitros proceden con entera libertad, deciden según sea más conveniente al interés de las partes, sin atender más que a su conciencia, la verdad y la buena fe.

El art.59 inciso 2º de la misma ley [1]  establece que en caso de que las partes no hayan pactado al respecto, los árbitros deberán resolver con equidad. Es decir, aun nuestra normativa – que ya lo hemos insistido requiere de una nueva ley-  contempla el arbitraje en equidad como la opción en defecto, si no se hubiere pactado arbitraje en derecho. Valga agregar  que conforme a reformas hechas a esta ley en 2011, se incorporó el articulo 66-A que contempla  el recurso de apelación  para arbitrajes en derecho, no así para el arbitraje en equidad.

Por otro lado, la Ley de adquisiciones y contrataciones de la administración pública (LACAP) [2]en sus arts. 161 y siguientes, concede preferencia  a la solución de las diferencias contractuales, por la vía jurisdiccional ordinaria, salvo que se pacte expresamente la solución arbitral, en cuyo caso, el art.169 prescribe que los laudos emanados de arbitrajes institucionales no serán apelables.

La ley modelo UNCITRAL[3] reformada en 2006,  sobre arbitraje comercial internacional, la cual han seguido la mayoría de países  con leyes actualizadas en la materia, han adoptado el arbitraje en derecho como la regla a seguir, de modo que en caso  de no haberse pactado expresamente  arbitraje en equidad,  por defecto, será un arbitraje en derecho.  Podría decirse que nos hemos quedado rezagados en ese punto, además de muchos otros  mas en la materia.

Soy de la opinión que – a pesar de que personalmente prefiero el arbitraje en derecho- no es justo despreciar el arbitraje en equidad, como una especie peligrosa que debería erradicarse.  Así lo ven muchos.  Tal  juicio es absolutista e invisibiliza también las ventajas que esta figura puede aún ofrecer.    En un arbitraje en  equidad,  no significa que la ley conceda a los árbitros,  potestades que puedan llevarlos  a la toma de decisiones arbitrarias o carentes de fundamentos;  por el contrario, deben priorizarse  las razones de justicia intrínseca que sustentan las actuaciones/resoluciones  arbitrales,  pues la equidad no es nada más que una vía para aplicar la justicia   al caso específico,  basándose en los principios básicos que la respaldan, los cuales han sido universalmente aceptados por los pueblos civilizados.

Es sumamente significativa  en el arbitraje en equidad,   la exigencia de que los árbitros actúen conforme  a su conciencia,   la verdad y la buena fe.  Esta actuación,  sin duda, deviene en una exigencia que opera en el ámbito objetivo de la equidad,  es decir,  la equidad posee tales  límites,  sin poder ir los árbitros más allá de tales presupuestos.   En tal sentido,  la diferencia esencial entre el arbitraje de derecho y el de equidad, se halla específicamente,  en la preexistencia o no de una norma positiva  que abstractamente deba ser aplicada en un caso u otro para decidir la controversia.

Los árbitros,  en un arbitraje en equidad, resuelven la controversia sin sujeción a formas legales,  limitándose a recibir los antecedentes, documentos y demás prueba que las partes les presentan,  a pedir las explicaciones o pruebas que creyeren convenientes para mejor proveer,  y  a dictar el laudo,  moderando según las circunstancias, el rigor de las leyes,  o dando a los elementos de prueba mayor o menor eficacia de la que le correspondería conforme al ordenamiento legal.

Y es que el arbitraje en  equidad, quedaría despojado de sus características propias de sencillez y confianza si no se admitieran las facultades de los árbitros para decidir con libertad de criterio y fundamentos, y empleando formulas flexibles.   Lo anterior, en definitiva, no significa que los laudos o resoluciones previas en equidad,  deban obligatoriamente desconocer o contravenir las normas de derecho positivo,  sino que implica que no deben aplicar  exclusivamente las mismas de forma rigurosa, si es que alguna aplicación útil puede caber para ayudar a los árbitros a dilucidar el punto a decidir,   buscando entonces en su lugar,  la solución, es decir, la equidad que proporcione mayor aproximación al logro de una decisión justa para el caso en concreto.

El fundamento del arbitraje de equidad,  no implica necesariamente por ejemplo, que los árbitros puedan modificar o desconocer los efectos  de un contrato válidamente celebrado entre las partes,  alterando sus manifestaciones de voluntad,  o desconocer la ejecución que de éste hayan libremente realizado cada una de ellas durante la vida del contrato,  so pretexto de utilizar supuestos criterios de equidad.   Es que habiéndose concedido facultades a los árbitros para resolver todas las cuestiones y reclamaciones de la controversia,   no puede decirse que estos puedan extralimitarse  a lo que las partes hayan libremente pactado, ejecutado y reconocido, ya que  si bien  no existen normas jurídicas de imperativa aplicación para los árbitros, eso no los priva del deber  de ceñirse a un criterio de equidad o justicia, que incluso deberá respetar  normas supremas como las  garantías constitucionales,    pues de lo contrario,   el resultado final sería irracional, falto de lógica o arbitrario,  y podría caerse de parte del tribunal arbitral en serio riesgo de comprometer la vulneración de derechos reconocidos e inviolables.

Cabe destacar que la equidad sirve de guía,  no es una norma. Es más bien,   una directriz, y  en tal sentido,  no hay reglas de equidad.  Lo que se nos presentan son criterios que informan a la equidad, cuyas reglas son fuentes que ayudan a interpretar equitativamente un caso concreto, como  lo  son LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Es característico de la equidad, conceder a los árbitros  un margen de libertad,  un poder más o menos amplio, que para no convertirse en un poder arbitrario, debe sustentarse en principios generales del derecho que aseguren un encausamiento de su actuar.  Los árbitros por un lado tienen en cuenta las circunstancias del caso que deben resolver,  las cuales ya les marcan una cortapisa desde el punto de vista fáctico. Se trata de decidir  a través de la observación del caso concreto, para lo cual es preciso ponderar los intereses en juego, y tener en cuenta el prototipo de conducta media adecuada que se ajusta a los reseñados principios,  para la solución del conflicto o el punto a decidir.

Es por ello que en el juicio de equidad – contrario al juicio legal que da lugar a un procedimiento silogístico- los árbitros deben utilizar los principios generales del derecho como parámetros a los cuales se deben o debieron ajustar las partes,  siendo este ajuste un requisito indispensable para que sus pretensiones lleguen a considerarse  como procedentes, y con ello enmarcarse dentro de lo justo que les pueda ser eventualmente concedido.   Y es que atender a los reiterados principios  generales a la hora de adjudicar derechos, o acceder o denegar  peticiones concretas,  sin dejar que los argumentos simplistas prevalezcan,  equivale a tomarse en serio los derechos individuales.

La informalidad en la sustanciación procedimental de las actuaciones arbitrales en equidad, es una de las características  de este tipo de arbitraje,  la que tal como nos recuerda el autor Roque Caivano, no es por cierto ilimitada, quien señala que   “aun cuando no tenga ningún tipo de restricción  proveniente  de los acuerdos arbitrales, deberán respetarse  ciertos principios elementales: la garantía de la defensa en juicio, que importa  la efectiva  vigencia del derecho  ser oído y a producir prueba – dentro de las limitaciones propias  de los árbitros –  y el derecho a una decisión intrínsecamente justa”  [4]

Es que como sostiene  Caivano, “si bien los árbitros son dispensados de aplicar las disposiciones legales que rigen el tema,  la decisión no puede carecer de sustento”[5].   Es decir, el esfuerzo de fundamentación debe ser mayor para los árbitros en equidad  que si se tratara de un  tribunal de derecho,  pues aunque no lo parezca,  a éste la bastaría remitirse a las normas legales, en cambio  en el arbitraje en equidad, “al carecer de ese soporte legal, debe poner  el máximo  empeño en demostrar – a través de la fundamentación del laudo- que la decisión  adoptada es la más justa, la que más se compadece con el caso, con las circunstancias de la causa, y con la equidad”.

Finaliza sosteniendo el autor [6]  que  si bien es cierto que los árbitros deben resolver   con sujeción    a su sano juicio  y no están constreñidos  a sujetarse a preceptos legales o principios jurídicos vigentes,  no es menos cierto que su criterio  puede apoyarse en normas de derecho que conceptúen equitativas  con referencia al caso.  Es decir, si el leal saber y entender de los árbitros coincide  con disposiciones legales que ellos entienden que lo resuelve, resulta saludable que incluso las invoquen explícitamente.  Así pues, el proceso arbitral en equidad, privilegia la flexibilidad, se aleja de las formas rígidas, y del apego al derecho como base para decidir,  pero tampoco es una negación de la existencia de normas o principios de derecho que acaso pueden ayudar a  los árbitros a orientar o motivar su decisión, cuando su contenido coincide con su percepción de justicia aplicable al caso.

El problema al menos en El Salvador, no ha estado en la falta de bondades  o seguridades que pueda brindar el arbitraje en equidad, pues así como puede obtenerse un mal laudo en derecho, puede suceder también en equidad, y es que ello más que del tipo de arbitraje en equidad  – aún más flexible a mi gusto-  dependerá de la idoneidad de los sujetos designados para tan delicada tarea, y en ese caso, no es del sistema el problema, sino de las personas, pues por un lado, unos designan mal sin cerciorarse de la calidad y honestidad e imparcialidad del árbitro propuesto, o a sabiendas de sus falencias;  y otros – los árbitros – deberían dedicarse a otros menesteres, si carecen de las facultades éticas, académicas y de experticia propias de tan elevada función. Las malas experiencias no se deben a la equidad,  se deben a los malos árbitros.

[1] Decreto legislativo No.914 del 11 de julio de 2002, reformado por medio de decreto legislativo No.141 del 1 de octubre de 2009, publicado en el D.O no. 203 TOMO 385 del 13 de octubre de 2009

[2] Decreto legislativo 725 del 18 de mayo de 2011, publicado en el D.O 102, Tomo 391 del 2 de junio de 2011

[3] Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985 con las enmiendas aprobadas  en 2006  por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional

[4] ARBITRAJE.  CAIVANO,  Roque J. 2ª edición, p. 74 editorial AD HOC. Buenos Aires

[5] Ibidem, Pp 76

[6] Ibidem, Pp 77

Lic Raúl García Mirón

abogado y notario

especialista en arbitraje comercial internacional