Hablar un poco sobre defensa de la competencia,  hace necesario para ver donde estamos, dar una ligera mirada,  primeramente, a lo que hacen fuera de nuestras fronteras, las sociedades más civilizadas, escogiendo para ello al mayor foro: La Unión Europea,  para luego aterrizar en nuestro suelo y su realidad.  Veamos pues,  que los acuerdos de joint venture, que son a los que ahora especialmente me referiré,   y así es como han sido objeto de atención por parte de las autoridades comunitarias europeas, a efecto de ajustar su operatividad, con la  normatividad antitrust.  

Al efecto, la Comisión Europea  – Esta Comisión es el órgano ejecutivo de la Unión Europea. Representa los intereses de la Unión en su conjunto, no los de ningún país en concreto –  ha perfilado una distinción entre Joint ventures cooperativos y concentrativos.  La Unión  Europea,  ha regulado  en los arts.81 los joint venture cooperativos, y en los arts. 85 y 86, todos,  del Tratado de Roma -tratado que dio creación a la comunidad económica europea- dos tipos de situaciones que afectan la competencia. En el art.85 se estatuye diferentes prácticas restrictivas y en el art.86 se condena el abuso de la posición dominante en el mercado por una o varias empresas.

La comisión de la Comunidad Europea ha dicho que el art.85 del tratado de Roma  se aplica a convenios  que cualquiera sea el nombre que se les dé, impliquen una cooperación entre empresas en determinadas áreas.

Del mismo modo, la Comisión  en su informe sobre políticas de competencia, ha definido repetidamente al joint venture como una empresa  sujeta a control conjunto de parte de dos o más partícipes que son económicamente independientes  entre sí.  También ha sostenido que  las características esenciales de un joint venture son la existencia de entidades de negocios independientes, con control conjunto.

Existe además, en el capitulo 7.10, del tratado en mención,   un Régimen de control de concentraciones económicas, reguladas por el Reglamento CE 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas,  que modificó el Reglamento 4064/89.  De manera que en el plano comunitario europeo la creación de una joint venture se considerará operación de concentración siempre que dicho joint venture desarrolle de manera permanente las funciones de una unidad o entidad económica autónoma, más allá de la distinción si es joint venture de concentración o cooperativa

La Comisión  ha sostenido también, que la COOPERACION puede tener lugar entre Compañías que no establecen una entidad separada, Y, sin embargo concertan prácticas restrictivas para el comercio, haciendo la salvedad de que aunque un acuerdo pudiera contener prácticas restrictivas a la libre competencia, pero el mismo conlleva como objeto primordial  la mejora en la producción o la distribución, puede ser considerado como un acuerdo de cooperación y no como una práctica restrictiva. En el mismo sentido, la Comisión ha excluido  de las reglas de defensa de la competencia del Tratado de Roma, los acuerdos de especialización, la ejecución de proyectos de investigación o desarrollo, que también se denominan joint ventures cooperativos; asi como el compartir los resultados de dicha investigación y desarrollo.

La comisión Europea ha dejado en claro, a la luz del art.85 del Tratado de Roma, que para vulnerar las normas de defensa de la competencia, en relación a los joint ventures, debe destacarse como nota esencial, el hecho de que las partes sean competidoras reales o potenciales, para considerar que esa joint venture pueda caer dentro de  prácticas restrictivas de la competencia, los que serian identificados como joint ventures de concentración.

A nivel de España, un referente cercano por el idioma y por compartir bases del derecho continental,  las partes deberán tener en cuenta si la operación en cuestión se encuadra dentro de lo establecido en el artículo 7 de la reciente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que considera concentración económica, entre otros supuestos, “la creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma”.  Y Una vez que estamos ante una concentración económica, el artículo 8 de la referida ley establece que deberá aplicarse el procedimiento de control previsto en la Ley, cuando en una concentración económica concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes: “a) que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al treinta por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo. b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el útlimo ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros”

Parece, por lo tanto, que las partes involucradas deberán tener siempre en consideración que este tipo de operaciones de adquisición de control pueden dar lugar a las obligaciones contenidas en el artículo 9 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. En concreto, deberán notificar a la Comisión Nacional de Competencia conjuntamente las partes que intervengan en la creación de una empresa en participación o en la adquisición del control conjunto sobre la totalidad o parte de una o varias empresas. No podrá ejecutarse la concentración sin que haya recaído y sea ejecutiva la autorización expresa o tácita de la Administración, salvo en caso de levantamiento de la suspensión.

DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL SALVADOR

En El Salvador, el artículo 110 de nuestra Constitución, establece una disposición relativa a la prohibición de constituir monopolios, en virtud de los efectos negativos  que genera contra el libre mercado. Principio constitucional que motivó a que en el año 2006 surgiera la Ley de Competencia.  Una novedosa normativa para su época,   para regular la defensa de la competencia, con especial énfasis en el control de las denominadas concentraciones empresarias. Asimismo, con esta norma se buscó promover el crecimiento económico a través de los beneficios de una competencia libre  en el ámbito empresarial, buscando eliminar aquellos factores que directa o indirectamente puedan constituir prácticas anticompetitivas o restrictivas de la competencia, con el fin de beneficiar tanto a los agentes económicos como a los consumidores.  Para establecer el control,  vigilancia de la libre competencia y la sanción a su violación se estableció la Superintendencia de Competencia

Las prácticas anticompetitivas han sido definidas por la doctrina como aquellas conductas que tengan por objeto limitar la producción, el abastecimiento, distribución o consumo y en general, toda práctica procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

Existen 4 clases de prácticas anticompetitivas reguladas y prohibidas por la ley de competencia:

• Pactos colusorios o acuerdos entre competidores para fijar las condiciones de mercado.  Esta prohibición se refiere básicamente a acuerdos celebrados entre competidores para eliminar a terceros competidores o para eliminar la competencia entre si mismos,  fijando por lo general precios, cuotas de mercado y condiciones de venta muy similares que limiten las opciones que se ofrecen a los consumidores, alterando las condiciones reales del mercado.
• Prácticas anticompetitivas entre no competidores, se refiere a acuerdos con agentes que son parte de la cadena de abastecimiento,  como los acuerdos con proveedores para no suministrar bienes y servicios a un tercer competidor o las ventas condicionadas a la adquisición de otros servicios o productos o de no comprar los de terceros.

• El abuso de posición dominante por parte de los agentes económicos, incluyendo un catálogo no exhaustivo de acciones que lo configuran.

Se considera que tiene posición dominante aquel agente que tiene la capacidad para afectar un sector o una porción importante del mercado, afectando el equilibrio natural generado entre la oferta y la demanda.

• Concentraciones que excedan los límites legales: Prácticas que brindan a un determinado sujeto o grupo de sujetos una ventaja significativa derivada del control que tengan sobre el comportamiento del mercado respecto de un producto o servicio determinado, superando los umbrales impuestos por la ley

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La ley hace  especial énfasis en las fusiones o combinaciones de agentes económicos, exigiendo la supervisión de la Superintendencia de Competencia con relación al acuerdo que para tal efecto celebren, para determinar si provocará una limitación significativa a la competencia

En tal sentido, conforme al art.34 de dicha ley, cuando los activos combinados superen los cincuenta mil salarios mínimos anuales urbanos en la industria o cuando los ingresos totales de las mismas excedan sesenta mil salarios urbanos mínimos en la industria, se deberá solicitar la autorización previa de la Superintendencia.  Esta tomará en cuenta el mercado relevante, la posibilidad que exista posición dominante, la eficiencia económica y cualquier otro elemento de trascendencia. No obstante ello,  la Superintendencia no denegará la autorización para cualquier forma de integración de agentes económicos si logran probar que la eficiencia  lograda con la incorporación generará ahorro en costos y beneficios directos para el consumidor.

La Ley establece la obligación de colaboración que tienen las demás instituciones del Estado con la Superintendencia, así como la obligación de esta última de recopilar y publicar el texto de sus resoluciones para crear un registro.

La actual superintendencia, ha hecho notables esfuerzos por fomentar la libre competencia, fomentando la investigación de mercados, a través de estudios específicos, sobre diversos sectores o servicios de uso o consumo masivo, para determinar el comportamiento del mercado y si éste  está sufriendo o no distorsiones. Asimismo ha preparado un proyecto de reformas a la ley, muy poco difundido, que actualmente entendemos está ya en estudio en la asamblea legislativa, con lo cual se busca llenar algunos vacios, y adaptarla a los mejores estándares internacionales y la realidad actual del mercado.  Aun hay mucho trabajo por hacer, para una verdadera libre competencia, que permita romper algunos sectores que aun parecieran intocables, y para que en un futuro cercano se armonicen la libre competencia con la competencia leal mercantil, fenómenos entrelazados por sus efectos en el mercado competitivo, pero que aun parecen divorciados en cuanto a su regulación y efectos.

Lic Raúl Alberto Garcia Mirón

Especialista en Derecho del Comercio internacional