La cláusula arbitral escalonada, es aquella que en un contrato,  en lo relativo a la solución de controversias,  típicamente suele redactarse así: “cualquier controversia que se origine con relación a la interpretación  y ejecución del presente contrato,  deberá intentar resolverse directamente entre las partes,  de manera amigable,  en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la recepción de la petición de solución, hecha por cualquiera de las partes contratantes.   Agotado lo anterior sin haber alcanzado un arreglo, las partes acuerdan someter la controversia a arbitraje…”

Dicho acuerdo de solución de controversias, es el que la doctrina denomina cláusula multifunción o escalonada, que en El Salvador, la  Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje,  no regula expresamente, a diferencia de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) que a pesar de otorgar preferencia a la solución judicial de conflictos frente a la solución arbitral,   estipula el arreglo o trato directo,  en sus arts. 161, 162 y 165 como  una fase previa y necesaria para alcanzar una solución a las  controversias en la contratación pública, previo a poder  optar por el arbitraje,   siempre que contractualmente se hubiese descartado  la vía judicial.  No estamos hablando, entonces,  de la posibilidad de que las partes opten facultativamente por otros mecanismos alternos a la solución de controversias, además del arbitraje,  como la Mediación, que efectivamente sí regula nuestra ley de arbitraje en su art.1,  sino de la posibilidad del escalonamiento o gradualidad en la solución de la controversia.

Este tipo de cláusulas, como señala la Profesora Ana  Fernández Pérez, en su ensayo  “Cláusulas Escalonadas Multifunción en el arreglo de Controversias Comerciales Internacionales”, Cuadernos de derecho Transnacional (2017) Volumen 9, No.1, pp. 99-124,  son denominadas también “cláusulas en cascada de resolución de controversias”,  por las cuales, las partes  de un contrato se conducen a fijar la resolución de futuros litigios de  manera escalonada, en diferentes niveles, empleando para ello cauces diversos: negociación, mediación, dictamen de experto, u alguna otra forma, o combinando éstos, con carácter previo antes de iniciar un proceso arbitral.

Al carecer en nuestro país,  de regulación al respecto en la LMCA, el establecimiento de este tipo de cláusulas se rige por el principio de la libertad de contratación que consagra el art.23 de la Constitución, de modo que las partes, son quienes tienen la total libertad en orden al establecimiento de los mecanismos efectivos de resolución de las controversias derivadas de un contrato.  La cuestión esencial que subyace cuando se estudia el funcionamiento de estas cláusulas, es la de determinar cuáles son las consecuencias si una parte hace caso omiso de los escalones iniciales y pone en marcha un proceso arbitral,  sin haber participado en las negociaciones o en la mediación, o sin que éstas hayan concluido.

Si una cláusula escalonada de resolución de controversias obliga a las partes a participar en una o más formas de negociación como condición previa al arbitraje, el tribunal arbitral no tendrá competencia para conocer del litigio hasta que las partes hayan cumplido con lo estipulado. De tal suerte que, como sostiene la profesora Fernández Pérez,  el acuerdo de voluntades en el que se concreta la cláusula, encuentra ciertos límites en el sentido de no entorpecer el acceso a la justicia o al arbitraje como una forma de hacer efectivos los derechos de las partes.

La eficacia o ineficacia de una cláusula escalonada o de varios niveles,  dependerá,  entonces, de si  ésta al ejecutarse se entiende cumplida o agotada.  Y es obvio que la falta de respuesta oportuna o colaboración de la parte requerida no puede afectar la eficacia en el cumplimiento de dicho escalón.   Por supuesto, entre más detallada, estricta y meticulosa sea la redacción de la cláusula, mayor será la probabilidad de ver afectado el cumplimiento de su contenido, por lo que es de vital importancia evitar incertidumbres y confrontaciones acerca de su significado y efectos. Dicho en otros términos, como sostiene la autora citada,  una redacción clara y convincente con respecto a los mecanismos contemplados en el primer escalón contribuye a reforzar claramente la intención de las partes de que una violación de la cláusula escalonada constituiría un impedimento efectivo a las acciones  arbitrales posteriores.

La certeza es una cuestión especialmente relevante en la redacción de este tipo de cláusula. Para evitar problemas futuros resulta aconsejable que ésta determine un procedimiento sencillo y claro que permita la distinción entre los distintos escalones, su duración,  y los trámites a seguir en cada uno de ellos.  Esto se facilita a través de una redacción precisa y sencilla, dejando claro que dicha  etapa es una condición previa al arbitraje, y que incluye la obligación de notificar formalmente a la otra parte el comienzo y el final de cada una de las etapas.  En definitiva, la cláusula debe suministrar un elevado grado de certeza para que las partes no puedan escaparse a su aplicación alegando falta de claridad, o exigiendo que la misma cumpla con requisitos tales que la vuelvan sujeta a interpretaciones dudosas.  Para eso, los escalones previos de la  cláusula deben ser limitados en el tiempo, y precisar  la forma y  plazo en que inicia y finaliza el mecanismo previo al arbitraje.

La cuestión esencial, tal como  sugiere Fernández Pérez,  radica en que las partes tengan claro desde el inicio  el contenido de la cláusula,  su eficacia y efectos, de manera que negociar primero (escalón inicial),  directamente entre las partes una solución amigable, con anterioridad al arbitraje, constituya, bien una mera opción,  o se establezca claramente como un claro acuerdo de previo procedimiento, en cuyo caso,  se trataría de una condición de procesabilidad previa al arbitraje, que impactará en una futura admisibilidad formal de la reclamación. Puede parecer un tanto irrelevante, pero este agotamiento de la fase previa al arbitraje,  ha derivado en no pocas  alegaciones de incompetencia  del tribunal arbitral.  Y con razón,  en términos de redacción de cláusulas para la solución de conflictos, aquí con toda razón aplica la máxima de que  menos es más…

Raúl García Mirón

Especialista en Arbitraje Comercial Internacional y en Derecho del Comercio Internacional