En esta ocasión,  quiero compartir unas líneas, sobre  un tema  que es de los más complejos procesalmente hablando. Me refiero a la Nulidad de un instrumento por adolecer de un defecto insubsanable. Lo haré bajo una descripción basada en hechos reales, pero con nombres cambiados por razones obvias:

Ambas partes contratantes “comparecieron” a otorgar un instrumento público  con la intención de constituir, el “deudor”  a favor de su “acreedor,   una  compañía aseguradora”, un contrato  de  PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO, que serviría para garantizarle a ésta,  el pago de obligaciones provenientes  de  fianzas  prestadas en  favor del deudor, asi como  pagares, letras de cambio u otros créditos pendientes para con la aseguradora.  Dicha Prenda sin desplazamiento recae sobre maquinaria  propiedad del deudor, la cual se encuentra  debidamente descrita e identificada en una de las clausulas del referido instrumento público.

Como es sabido, todo contrato de Prenda Mercantil especial denominada PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO, es un contrato eminentemente solemne y como presupuesto básico,  es consensual – como lo es cualquier contrato- pues no podría entenderse estar frente a un contrato al que le falte el acuerdo de voluntades de las partes   para su formación o constitución, es decir, no puede faltar jamás el consentimiento, cuya manifestación se hará palpable, mediante la tradición de ese derecho Real de Prenda que se verifica entre el constituyente de la prenda (deudor) y el aceptante de los derechos transferidos (acreedor prendario). Asi las cosas, el pretendido contrato de Prenda Sin Desplazamiento,  aparentemente es perfecto, valido,  e inscrito registralmente para hacerlo valer frente a terceros, en el Registro de Comercio,  pero  adolece de un defecto: Al inicio de la escritura, al hacer el notario, la identificación de los comparecientes, identifica claramente “al deudor” constituyente de la prenda, y al Representante convencional del acreedor prendario( la aseguradora), su apoderado general administrativo y judicial con facultades legales para otorgar dicho acto en nombre de  la sociedad, quien legal y materialmente compareció a la formalización del contrato estampando en él su firma, señor “Pedro Perez Prado”.

 Sin embargo de lo anterior, en la cláusula en que el notario autorizante hace comparecer al representante del “acreedor prendario” (la compañía aseguradora) aceptando la prenda constituida a su favor, manifiesta lo siguiente: “Presente en este estado  desde el inicio del instrumento, el señor “Pedro Perez Ramirez”, de las generales antes expresadas, quien actúa en nombre y representación en calidad de Apoderado Especial de la sociedad aseguradora “Vive Seguro, S.A ”., y ME DICE: Que está enterado y de acuerdo con los términos de la presente escritura y las acepta en todas sus partes, especialmente en lo que se refiere a  la garantía prendaria, dándose por recibido de los derechos conferidos a favor de su representada.”. Y al dar fe el notario autorizante, al final del instrumento, sobre la personería del representante legal de la compañía aseguradora, declara: “ el suscrito notario da fe de ser legítima y suficiente la personería con que actúan los comparecientes, con respecto al señor “Pedro Perez Prado”, por haber tenido a la vista…”  y enumera los atestados legales que dan fe de la existencia de la sociedad aseguradora, asi como del  Poder General Judicial, Extrajudicial y Administrativo con que éste actúa, otorgado por la compañía aseguradora, y  por virtud del cual éste compareció- según el notario- al otorgamiento del referido instrumento.-

Entonces, visto lo anterior, es evidente, notorio y sin lugar a dudas, que el Notario autorizante identificó al inicio del instrumento, la comparecencia del señor Pedro Perez Prado,  de quien además  “dió fe de la legitimidad de la personería con que éste actuaba,  en la parte final del instrumento notarial”; sin embargo, dice el notario, que ante su presencia se encuentra aceptando la prenda en representación de la aseguradora, don “Pedro Pérez Ramírez” (quien en la realidad es el Presidente de la Junta Directiva y por ello Representante legal de la Aseguradora)  pero   quien nunca comparece en realidad al otorgamiento del instrumento, siendo éste una persona distinta del compareciente real en el instrumento,  el señor  “Pedro Perez Prado” .

Habiendo establecido el marco fáctico del tema, es fácilmente advertible –aunque las apariencias engañan—que dicha Prenda Sin Desplazamiento jamás se perfeccionó, jamás existió jurídicamente, pues no hubo consentimiento expresado de parte del Representante legal ni  convencional de  la compañía aseguradora,  aceptando la prenda,  y por ende nunca hubo tradición del derecho real de Prenda, lo que nos conduce  a un acto jurídicamente inexistente y por tanto al haber éste acto indebidamente producido efectos jurídicos, estando inscrita dicha “aparente Prenda sin desplazamiento” en el Registro de Prendas del Registro de Comercio,  procede anular dicho contrato, anular su inscripción y ordenarle al Registrador de Comercio su cancelación  para que deje de producir efectos,  por concurrir la causal establecida en el art. 1552 inc.1º del Código Civil, referente a la nulidad absoluta causada por “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan”  y así debería ser declarada por el juez, “cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato” art.1553 del Código Civil.  Contrato que además es nulo de nulidad absoluta conforme al art. 33 de la Ley de Notariado que prescribe: “ La matriz a la cual faltare alguno de los requisitos enumerados en el artículo anterior, no se invalidará si el instrumento estuviere autorizado por funcionario competente y suscrito por los otorgantes o por otra persona a su ruego, de acuerdo con esta ley, y firmado además por los testigos e intérpretes si los hubiere, salvo cuando se comprobare falsedad o cuando el vicio o defecto haga dudosa la inteligencia del instrumento respecto de la cuestión que se ventila, y en los demás casos especiales determinados por la ley.

Es importante enfatizar, que a dicho negocio jurídico que se pretendió otorgar como Prenda sin Desplazamiento, no solo le falta un requisito indispensable que la ley prescribe para el valor de dicho acto en atención a  su naturaleza, como es la tradición del derecho de prenda, donde el deudor declara constituir la prenda a favor del acreedor y éste por su parte declara aceptar tal derecho prendario,  con lo cual se perfeccionaría dicho contrato, sino más aún, carece además de uno de los elementos de existencia de todo contrato, sin el cual no podríamos hablar de que el contrato existe,  y es el consentimiento,  pues de conformidad con lo prescrito en el art.  1316 inc.2º.del Código Civil se  establece que para  que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario entre otros elementos:” Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”; es decir, dicho artículo comprende en total consonancia   lo que la doctrina identifica como elementos constitutivos  de un contrato, también llamados de existencia, los cuales deben concurrir en ambas partes contratantes y sin los cuales no produce efecto alguno. art.1315 del Código Civil.

En tal línea de pensamiento encontramos lo que Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, en su “Curso de Derecho Civil” de las fuentes de las obligaciones en particular,  Editorial Nascimento, pagina 75, Chile, 1942,  entienden como los elementos   constitutivos de todo contrato: a) capacidad de las partes, b) consentimiento de las mismas, c) objeto, d) causa, y, e) las solemnidades cuando estas están prescritas por la ley. Y agregan: En realidad las solemnidades van incluidas en el consentimiento, ya que “contratos solemnes son aquellos en que no hay manifestación de consentimiento si éste no se expresa en la forma requerida por la ley.”

Este tipo de contratos, tal como lo establece nuestro Código de Comercio, aparece regulado en sus arts.1154, 1155 y 1530, y  requiere la solemnidad de constar por escrito en instrumento público o en documento privado autenticado, seguido de registro en el competente Registro de Comercio (ahora Registro de Garantías Mobiliarias)  – y en su caso, en el de Propiedad- para hacerse valer frente a terceros; y en el cual por supuesto debe materializarse una manifestación expresa y evidente del consentimiento, a través de la tradición del derecho prendario, en el que una parte manifiesta constituir dicho gravamen prendario en favor del acreedor, y por otra parte, el acreedor manifiesta la aceptación de los derechos que a su favor se constituyen, lo cual perfecciona este tipo de contratos de Prenda sin desplazamiento, es decir, requiere de un solemnidad seguida de la tradición del derecho de Prenda; tradición que no es antojadiza, sino que es el elemento sine qua non para que se entienda concluido o perfecto el contrato, ya que no existe entrega o desplazamiento de los bienes empeñados de manos del deudor a su acreedor como sucede en la prenda civil típica. Precisamente lo que sustituye en la prenda mercantil sin desplazamiento, a esa falta de entrega material de la prenda es la tradición del derecho de prenda, sin lo cual no hay prenda.

El tratadista Ramón Meza Barros en su Manual de Derecho Civil, “de las fuentes de las obligaciones” novena edición actualizada, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, sostiene que “las numerosas prendas especiales  se caracterizan porque  falta el desplazamiento de la cosa, la prenda deja de ser un contrato real  y se convierte en un contrato solemne.” Página 56 párrafo final de su obra.  Asimismo, a página 122 menciona que: “la característica principal de esta prenda que lleva a que su uso se haya masificado, consiste en que el deudor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A diferencia de la prenda civil, en que el contrato es real, no se perfecciona la prenda especial mercantil,   por la entrega de la cosa, sino por la tradición del derecho real de Prenda, la que se efectúa por escritura pública en que el constituyente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo”.    Citando nuevamente la obra de los tratadistas Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, arriba relacionada, en su página 108 dicen: “No debe confundirse en derecho el consentimiento viciado con la ausencia total de consentimiento. El consentimiento viciado es en realidad consentimiento, aunque dado en condiciones irregulares” En cambio, dicen… “la ausencia total  de consentimiento  supone que el sujeto de que se trata no ha expresado su voluntad, no ha consentido en el acto de que se trata         por no encontrarse por ejemplo en el estado físico que le permita ejecutar el acto determinado de que se trata, dado que aquí faltaría lisa y llanamente el consentimiento”. Y es aquí donde dicen los tratadistas: “no habría contrato, siendo el acto inexistente para los que aceptan la doctrina  de la inexistencia o nulo para quienes aceptan que nulidad absoluta e inexistencia son una misma cosa, por haberse omitido un requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto.”

Vale la pena hacer una breve parada en este punto y abordar  desde el punto de visto  doctrinario y jurisprudencial,  la distinción entre inexistencia y nulidad absoluta, ya que nuestro Código Civil, de lo visto en el art.1552 y como es bien sabido se adhiere a la corriente de la nulidad absoluta en caso de producirse una inexistencia de requisitos requeridos por la ley para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos.   Pues bien, al decir siempre   de los tratadistas Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, en la obra supra citada, páginas 311 a 315, cuando se omite una condición de existencia el acto es ante el derecho,  inexistente. En este caso ha dicho la jurisprudencia francesa, se está ante una apariencia, un malentendido, ante una “tentativa”  de acto mas que ante un acto, y de una tentativa abortada; podría decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto por tanto de existencia legal.   Pero si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo.   Esta nulidad dicen los tratadistas, puede ser de dos clases, absoluta si la omisión es de un requisito que se  exige en consideración al acto en sí  mismo y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan; y relativa  si la omisión es de un requisito exigido en atención a esas personas.  Pero va mas allá el tratadista italiano Francisco Ricci, citado por estos autores, que dice que: “… la acción de nulidad de un contrato puede constituir el objetivo de un juicio, mientras que ninguna acción existe  para hacer declarar la inexistencia de un contrato, pues el contrato inexistente en efecto equivale a la nada, y puede ser acaso, se pregunta, la nada, objeto de una acción? ”

A éste respecto, es claramente conocido el criterio de nuestra jurisprudencia nacional, Salvadoreña, pues podemos citar la sentencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, ref: 48-C-2006  de las catorce horas del dieciocho de julio de dos mil seis, que plantea en su considerando jurídico sobre éste tema lo siguiente: “Dentro de nuestro sistema  normativo no se encuentra regulada con efectos propios la inexistencia, por lo cual se asimila a la nulidad absoluta”. “La ley,  pues, sanciona con nulidad absoluta la omisión  de los requisitos o formalidades  de los actos jurídicos y el consentimiento es, sin lugar a dudas, un requisito de existencia de los mismos.” Y finaliza diciendo: “…El art.1316 Civil, dispone con claridad absoluta que la falta de consentimiento dentro de un acto jurídico trae como consecuencia que una persona no se obligue para con otra, es decir, que esa falta de manifestación de la voluntad trae aparejada la inexistencia del acto jurídico, siendo procedente por tanto la declaratoria de nulidad absoluta en los términos que con anterioridad se han dejado anotados.”  Encontramos también  la sentencia de la Sala de lo Civil, ref: 320 SM-2005 de las diez horas del día once de julio de dos mil cinco, donde dijeron claramente: “…tanto las normas que regulan la existencia de los actos y declaraciones de voluntad, como las que norma las nulidades, han sido mezcladas por el legislador, de tal manera que cuando estamos en presencia de un acto inexistente, siempre es calificado como nulidad”. Para una mejor claridad, dice la Sala, “…nos remitiremos al concepto de INEXISTENCIA así: es el grado máximo de ineficacia en los negocios jurídicos, que no se han producido o que no pasan de una mera apariencia, en el encubrimiento del fraude o en la forma equívoca de la simulación y NULIDAD entre otras: la carencia de valor, falta de eficacia, ilegalidad absoluta de un acto”. Diccionario Enciclopédico  de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, 25ª. Edición, Tomos IV y V, respectivamente.”

No podemos cerrar este pequeño esbozo jurídico, sin referirnos al derecho comparado actualizado y mas autorizado en la materia, y para ello recurro a la obra de investigación denominada   la invalidez del acto jurídico (ineficacia para la dogmatica) por el licenciado José Montiel Rodríguez, del  Instituto de Investigaciones Jurídicas, de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, centro pionero en la investigación jurídica en Iberoamérica, que puede encontrarse en la biblioteca virtual de dicha universidad en el sitio www.juridicas.unam.mx,  quien sostiene en su estudio, que  sobre la cuestión de la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa, la Suprema Corte de Justicia de México, ha sustentado lo siguiente: “Nulidad Absoluta e Inexistencia, sus diferencias son conceptuales y simplemente teóricas, y sus sanciones son semejantes.” Si por actos inexistentes debe entenderse, aquellos que adolecen de un elemento esencial, ya sea el consentimiento o el objeto, o que no reúnen los elementos de hecho que suponen su naturaleza o su finalidad, y en ausencia de los cuales lógicamente es imposible concebir su existencia; y por cuanto se refiere a los actos jurídicos viciados de nulidad absoluta, puede sostenerse que son aquellos en los que el acto se ha realizado de manera imperfecta, aunque sus elementos esenciales se presentes completos, ya que al haber sido celebrados sin observar las reglas imperativas,  establecidas en la ley, carecen de perfección conforme a las normas previstas para garantizar la defensa del interés general  o de orden público, y así asegurar la protección de un interés privado, es indudable que atento lo anterior, de conformidad con los arts.2078, 2079 y 2080 del Código Civil del  Estado de Mexico, el acto jurídico que adolezca de objeto o consentimiento, o haya ilicitud en el objeto, o en el fin o en la condición, no es susceptible de  valer ni desaparecer  por confirmación, cuyos vicios pueden invocarse por todo interesado. En tal virtud al ser iguales las sanciones para tales actos por consistir en que no pueden engendrar alguna  consecuencia jurídica, pues aunque produzcan provisionalmente ciertos efectos, éstos se retrotraerán al momento de declararse judicialmente la nulidad absoluta o la inexistencia, con lo que se destruye el acto de que se trate, tales circunstancias implican que en realidad, en la práctica,  las diferencias entre nulidad absoluta e inexistencia, son puramente conceptuales y teóricas, de acuerdo con la doctrina.”                

Entonces, habiendo hecho el estudio jurídico  de la cuestión objeto de estas líneas,  es definitivo concluir que el aparente contrato de Prenda sin Desplazamiento, como contrato accesorio del cumplimiento del pago de  obligaciones crediticias y/o de afianzamiento prestadas por “el deudor” a  favor de la “Compañía aseguradora”, que se pretendió constituir a su favor, jamás existió como tal; existió solamente un acto jurídico ineficaz, pues el representante de la sociedad aseguradora,  compareciente en el instrumento relacionado, señor “Pedro Perez Prado”, apoderado general judicial, extrajudicial y administrativo de la sociedad aseguradora,  quien debió otorgar su consentimiento en el instrumento respectivo, respecto de la aceptación de los derechos prendarios  que se le pretendían conceder a la aseguradora,  manifestando expresamente su aceptación en nombre de su representada, a través de la tradición del derecho Real de Prenda,   lo cual no sucedió, pues en su lugar,  el notario autorizante, dio fe de que una persona distinta a él, don “Pedro Perez Ramírez”, a quien le atribuye calidad de apoderado especial, – quien era realmente  el Presidente y Representante legal de la sociedad demandada- es quien  manifestaba su consentimiento aceptando los derechos conferidos a favor de su “representada”, consentimiento y tradicion de derechos prendarios  que jamás existieron en consecuencia, pues jamás compareció física ni instrumentalmente ni fue identificado como tal, éste señor Perez Ramírez; de allí que lo  que aparece en dicho instrumento, como aceptación del derecho real de prenda y por ende, consentimiento de la parte acreedora para perfeccionar el contrato, carece totalmente de valor, o mejor dicho  nunca existió, por lo tanto no existe jurídicamente, siendo tal contrato de Prenda sin desplazamiento, solamente una apariencia,   y siendo que aparentemente ha producido efectos,  al haber sido inscrito dicho contrato ineficaz en el Registro de Comercio, se impone anular sus efectos declarándolo NULO ABSOLUTAMENTE, asi como  su inscripción registral, por haber sido inscrito adoleciendo de defectos insubsanables que el Registrador debió examinar en su estudio de los requisitos extrínsecos del documento;  debiendo procederse consecuentemente a ordenar la cancelación judicial de la inscripción registral de dicha  Prenda.

Como dejé entrever párrafos arriba, -las apariencias engañan- pues ante lo contundente, no es de extrañar que  en nuestro via crucis como litigantes  nos encontremos con sorpresas o actuaciones perversas y sombrías de algunos juzgadores, que en clara afrenta al derecho, prevaricando y mostrando o su ignorancia, ó, su parcialidad “comprometida” puedan emitir resoluciones heréticas como la que ante la abrumadora notoriedad del fundamento de los argumentos de hecho y de derecho, expuestos arriba, de manera sucinta  en estas lineas, se atreva a fallar -término usado además en sentido literal de la palabra- declarando improponible la pretensión  del deudor bajo el argumento de que no podía entablarse por parte del deudor dicha acción de nulidad por no nacerle derecho para hacerlo,  al haber sido él una de las partes firmantes del contrato, y por lo tanto “sabía o debía saber el vicio que lo invalidad” art.1553 Cv. Entonces, su digna autoridad judicial, de una vez, sin prueba de ello, le hace la tarea a la parte demandada( la compañía aseguradora) y asume de una sola vez, que por el solo hecho de haber estado presente “el deudor” en la firma del contrato, “celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”   olvidando el honorable juez: 1) Que esa es una presunción legal que en primera admitía prueba en contrario, y era la parte demandada en su defensa, quien debía alegarlo y probarlo, para desvirtuar la pretensión del demandante,  2) Que como “deudor”, no fue él quien estaba obligado a identificar a las partes, constatar su personería legal, consignar lo que ellas dijeran y cuidar de las formalidades legales del acto. Todo ello es obligación del notario autorizante al tratarse de un instrumento público solemne, quien cometió un fatal error pero eso son otros cinco pesos. 3) que en este supuesto preciso, no hay nadie mas que pueda estar interesado en dicha nulidad de tal contrato, y no se puede avalar la pendencia jurídica que inmovilice bienes del deudor en base a un acto nulo de nulidad absoluta, lo cual de no ser así, equivaldría a sanear esa nulidad, convalidarla, y ésta es insubsanable, y 4) porque ha pasado por alto el juzgador, lo que arriba dijimos sobre lo que al respecto de la nulidad de un instrumento prescribe el art.33 de la Ley de Notariado, -ley especial de mas reciente data que el código civil- cuando claramente señala que es nulo- sin excepción- al instrumento que le falte lo siguiente: No haber sido suscrito por alguno de los otorgantes(que en éste caso sucede)  y ser de tal contenido, que el vicio o defecto haga dudosa la inteligencia del instrumento. Entonces, juzgue usted? Un caso más para los archivos de burrisprudencia.

Lic.Raúl Alberto García Mirón

Especialista en Derecho del Comercio Internacional

Especialista en Arbitraje Comercial Internacional