La cláusula arbitral escalonada es aquella que la doctrina también denomina como cláusula multifunción o por escalones,  que en El Salvador,  la  Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (LMCA),  no regula expresamente, a diferencia de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) que estipula el arreglo o trato directo,  en sus arts. 161, 162 y 165 como  una fase previa y necesaria para alcanzar una solución a las  controversias en la contratación pública, previo a poder  optar por el arbitraje.  Estamos hablando, entonces,  de la posibilidad de que las partes opten facultativamente por otros mecanismos alternos a la solución de controversias, además del arbitraje,  como la posibilidad del escalonamiento o gradualidad en la solución de la controversia.

Este tipo de cláusulas, como señala la Profesora  Ana  Fernández Pérez, en su ensayo  “Cláusulas Escalonadas Multifunción en el arreglo de Controversias Comerciales Internacionales”, Cuadernos de derecho Transnacional (2017) Volumen 9, No.1, pp. 99-124,  son denominadas también “cláusulas en cascada de resolución de controversias”,  por las cuales, las partes  de un contrato se conducen a fijar la resolución de futuros litigios de  manera escalonada, en diferentes niveles, empleando para ello cauces diversos: negociación, mediación, dictamen de experto, u alguna otra forma, o combinando éstos, con carácter previo antes de iniciar un proceso arbitral.

El establecimiento de este tipo de cláusulas se rige por el principio de la libertad de contratación que estipula el art.23 de la Constitución y 1416 del Código Civil, de modo que las partes son quienes tienen la total libertad en orden al establecimiento de los mecanismos efectivos de resolución de las controversias derivadas de un contrato.  La cuestión esencial que subyace cuando se estudia el funcionamiento de estas cláusulas, es la de determinar cuáles son las consecuencias si una parte hace caso omiso de los escalones iniciales y pone en marcha un proceso arbitral,  sin haber dado efectivo cumplimiento a los requerimientos formales pactados en dicha cláusula.

Si una cláusula escalonada de resolución de controversias obliga a las partes a participar en una o más formas de negociación como condición previa al arbitraje, el tribunal arbitral no tendrá competencia para conocer del litigio hasta que las partes hayan cumplido con lo estipulado. De tal suerte que como sostiene la profesora Fernández Pérez,  el acuerdo de voluntades en el que se concreta la cláusula, encuentra ciertos límites en el sentido de no entorpecer con ésta el acceso a la justicia o al arbitraje.

La eficacia o no de una cláusula escalonada,  dependerá,  entonces, de si  ésta al ejecutarse se entiende cumplida o agotada.   Por supuesto, entre más detallada, estricta o meticulosa sea la redacción de la cláusula, mayor será la probabilidad de ver afectado el cumplimiento de su contenido, por lo que es de vital importancia evitar incertidumbres y confrontaciones acerca de su significado y efectos.

Dicho en otros términos, como sostiene la autora citada, una redacción clara y convincente con respecto a los mecanismos contemplados en el primer escalón contribuye a reforzar claramente la intención de las partes de que una violación de la cláusula escalonada constituiría un impedimento efectivo a las acciones  arbitrales posteriores.

La certeza es una cuestión especialmente relevante en la redacción de este tipo de cláusula.   Para eso, los escalones previos de la  cláusula deben ser limitados en el tiempo, y precisar  de modo sencillo, la forma y  plazo en que inicia y finaliza el mecanismo previo.

Expuesto lo anterior,   vamos a abordar brevemente el precedente jurisprudencial que recientemente emitió la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, en el proceso de nulidad de laudo arbitral ref: 1-RNLA-21 en sentencia del 17 de enero de 2022, que trata precisamente de un recurso de nulidad interpuesto contra laudo arbitral,  bajo la causal 2ª. del art.68 de la LMCA  al no haberse instalado en debida forma el tribunal arbitral, por falta de agotamiento de la fase previa de arreglo directo pactada entre las partes, motivo que la ley exige se haya alegado expresamente desde la iniciación del proceso arbitral.

Dicha cláusula fue redactada en términos complejos, que quizá por desconocimiento o desidia de los abogados que intervinieron en su redacción y revisión,  pasó de ser una fase simple  y breve de solución amigable de la controversia, a todo un proceso concatenado de pasos que de faltar uno o cumplirse estos imperfectamente, volvió sinuoso y hasta patológico un trámite que partiendo de su misma redacción, debió caracterizarse por la sencillez para su desarrollo y cumplimiento.

En el caso citado, las partes en su clausula arbitral de solución de diferencias, acordaron que previo al inicio del arbitraje, debía agotarse entre estas,  una fase de arreglo directo, que en esencia requería: 1. dirigir nota escrita a la contraparte, puntualizando todas las diferencias, y solicitando la fijación del lugar, día y hora para deliberar, asunto que debería determinarse dentro de las cuarenta y ocho siguientes a la recepción de la solicitud. 2. Recibida la comunicación que solicita el arreglo directo, se confirmaría la solicitud, o bien se convocaría por escrito a la otra parte con la propuesta de solución a cada punto. 3. En la misma solicitud se indicaría el lugar, día y la hora en que deberían reunirse las partes para la negociación.

Por cuestión de espacio, se dirá que dicho arreglo directo por la ligereza o descuido  con que se llevó a cabo por la parte demandante ( y redactora de la cláusula) no fue cumplida siguiendo al pie de la letra los requisitos auto impuestos por la autonomía de la voluntad, dando como conclusión que, más allá de que en cuanto al fondo  de la controversia, la parte demandante no tenía un caso, la inobservancia completa de la fase previa al arbitraje, irremediablemente condujo a un proceso arbitral fallido que concluyó con un laudo anulado por la Cámara de lo Civil,  lo que bien pudo evitarse si los abogados de la demandante hubiesen sido más cuidadosos  al diligenciar ese tipo de clausula  escalonada; y por otro lado,  los árbitros,  estando mejor formados e informados, hubiesen evitado dar  curso a un proceso que a pesar de habérseles alegado desde el inicio,  estaba destinado al fracaso, quienes además,  debieron reintegrar los honorarios a las partes, al haberse tratado de un arbitraje institucional.

La cuestión esencial,  pues, radica en que las partes tengan claro desde el inicio  el contenido de la cláusula,  su eficacia y efectos, de manera que negociar primero (escalón inicial),  directamente entre las partes, una solución amigable con anterioridad al arbitraje, constituya, bien una mera opción,  o se establezca claramente como un claro acuerdo de previo procedimiento, en cuyo caso,  se trataría de una condición de procesabilidad previa al arbitraje, que impactará en una futura admisibilidad formal de la reclamación, o en el peor de los casos, instalado que sea un tribunal arbitral, obviando o valorando indebidamente el cumplimiento de la fase previa pactada, conducirá lamentablemente a la nulidad del laudo que se emita, por no haberse instalado en debida forma el tribunal arbitral, careciendo con ello de competencia para haber conocido del proceso desde un inicio.

Raúl García Mirón / Especialista en arbitraje comercial

GARCIA MIRON ABOGADOS