Recientemente mucho se habla de la corrupción y la lucha que algunas instituciones y sectores de la sociedad civil en El Salvador, están llevando a cabo en su contra, pero pocos nos hemos detenido a observar cómo está regulada precisamente la corrupción, por lo que obedeciendo al rango jerárquico de las normas, y según su reciente utilización, mencionaremos los cuerpos legales vinculados a este tema, omitiendo referirnos a los delitos sancionados en el código penal cometidos contra la hacienda pública, entre los que podemos citar el delito de peculado, cohecho, malversación de fondos, enriquecimiento ilícito, etc, que precisamente disponen una sanción penal para quienes incurran en éstas conductas, así como también la ley de extinción de dominio que precisamente prevé la existencia de un proceso sui generis con connotación no del todo civil pero si basado supletoriamnete en el Código Procesal Civil y Mercantil; pero en suma,  autónomo de toda acción penal, en el que se busca la extinción del derecho de propiedad que posean sobre toda clase de bienes y valores, personas que estén sometidas  a procesos penales, hayan o no sido aún condenados incluso, pero que no logren comprobar el origen licito de dichos bienes, lo que hace presumir que provienen de diversos delitos relacionados a la corrupción, al lavado de dinero y actividades relativas a las drogas, y la trata de personas,  por lo que al ser normas eminentemente de represión o sancionatorias, no interesa por ahora para este tema, -el cual abordaremos después- sino más bien, aquellas normas que deberían aplicarse eficazmente para su prevención y detección, antes que para su posterior sanción,  que a fin de cuentas ya es la consecuencia de hechos consumados. Sé que el articulo  es un poco largo pero se concibe así de necesario para su mayor comprensión.  Entonces pues, citaremos:

La Constitución de la República

En su art.240 regula lo relativo al enriquecimiento ilícito o sin justa causa, cometido por funcionarios y empleados públicos a costa de la hacienda pública o municipal, respecto de los cuales se presume enriquecimiento ilícito, cuando el incremento en su patrimonio no resulte justificado ante los ingresos percibidos por sus sueldos u otros emolumentos  legalmente percibidos en el periodo de su cargo, con el aumento de capital resultante al cesar en el mismo, para lo cual el funcionario debe presentar una declaración de ingresos del funcionario  y su grupo familiar ante la Corte Suprema de justicia (Sección de Probidad) al iniciar funciones dentro de los 60 dias de dicha fecha, y al finalizar en el cargo. Esta acción de enriquecimiento sin causa, conforme a la Constitución solo puede incoarse en el plazo de 10 años contados desde la fecha en que el funcionario haya cesado en su cargo. Este artículo deja ver claramente cómo la corrupción a través del enriquecimiento ilícito ha sido previsto por la misma Constitución de la República,  como una actividad ilícita perseguible con rango constitucional y por ello prioritaria para el mantenimiento del orden democrático y el estado de derecho que sostienen a la República. El desarrollo de esta norma viene dada por una ley secundaria, que se verá más adelante.

Valga agregar que la misma constitución hace relación a una institución que es vital en la crucial  tarea de prevenir y detectar la corrupción, siendo ésta la Corte de Cuentas de la República, que conforme al art.195 Cn, establece que es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del presupuesto, teniendo entre otras facultades la de aprobar toda salida de fondos del tesoro público,  refrendar los actos y contratos relativos a la deuda pública,  fiscalizar la gestión económica de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo y demás que se costeen con fondos públicos,  y vigilar la erogación de fondos públicos. En fin,  facultades por mencionar solo algunas, que bien ejecutadas por funcionarios probos y comprometidos con la patria y no con interés partidarios,  podrían coadyuvar en mucho en la lucha anticorrupción, pero que por el contrario se ha mantenido sometida,  sirviendo a intereses de funcionarios o gobernantes de turno, de índole  netamente políticos,  alejada en realidad de su verdadera misión institucional que tendría que estar marcada  por la independencia, transparencia  y rigor técnico para un eficiente control del manejo de los fondos y bienes públicos

La ley sobre el enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos

Esta ley merece mención especial porque no obstante data desde el mes de mayo de 1959[1], por increíble que parezca no fue utilizada sino 56 años después, cuando en el año 2015 se activa por primera vez,  cuando  la Corte Suprema de Justicia le devolvió a la Sección de Probidad las facultades de verificación de información que le habían sido suspendidas, varios  años atrás durante la presidencia del Dr. Agustín García Calderón,  dejándola nada más como una oficina receptora de declaraciones de patrimonio, sin funcionalidad ni efectividad alguna. Esta ley ha sido calificada por muchos inclusive el equipo gestor de la ley de Probidad Pública[2] como una ley obsoleta por contener normas,  procedimientos, y sobre todo sanciones desactualizadas con la realidad; sin embargo, no es tanto la obsolecencia por su antigüedad,  sino por su nula aplicación hasta la actualidad, excepción hecha de las multas que sí efectivamente merecen ser adecuadas y a lo mejor refrescar un tanto la ley, incluyendo temas ausentes como la declaración de conflictos de interés, ampliar los plazos de obligación a cargo de los funcionarios, sobre su  obligación de presentar declaración incluso varios años después de dejar el cargo, pues muchas veces las manifestaciones de riqueza ilícita como parte de una estrategia de disimulo empiezan a manifestarse visiblemente varios años después de la cesación del cargo; así como regular  los efectos de la presentación incompleta de las declaraciones.

Esta ley de enriquecimiento ilícito, requirió tan solo de ser aplicada para demostrar que podía funcionar, y es que hay que tener en cuenta dos factores: 1) Fue el caso del diputado Reynaldo Cardoza del Partido de Conciliación Nacional, primero,  y luego el del señor Leonel Flores, ex Director del Instituto Salvadoreño del Seguro Social,  ambos  a  finales de 2015,  los que una vez que la Sección de Probidad llevó a cabo su trabajo de verificación de las declaraciones de ingresos y egresos de dichos funcionarios en los periodos analizados, y de remitir el expediente respectivo a Corte Plena como manda la ley, ésta determinó que había indicios suficientes para estimar que podían haberse enriquecido ilícitamente, remitiendo entonces el informativo a la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, para que ésta iniciará el proceso común respectivo, el cual ha llevado a que a la fecha, se tenga casi un año después,  ya al primer ex funcionario condenado civilmente por  enriquecimiento ilícito, siendo  el señor Leonel Flores, quien fue condenado a restituir al estado más de US$500,000.00 cuya procedencia licita, al haberse incrementado en esa suma su patrimonio, no logró justificar. Y 2) Que ante estos dos procesos civiles por presunto enriquecimiento ilícito,  iniciados por orden del pleno de  la Corte Suprema de Justicia, apresuradamente los partidos políticos FMLN, GANA, PDC Y PCN,  con la abstención de ARENA,   aprobaron el 18  de diciembre de 2015 la ley de probidad[3] que fue sancionada de manera expres, el 23 del mismo mes por el Presidente de la República, la cual fue lógicamente en respuesta a los procesos civiles supra citados, que ya venían iniciándose, pero sobre todo pretendiendo evitar que más procesos contra otros funcionarios y ex funcionarios siguieran el mismo destino. En pocas palabras emitieron una ley hecha a la medida, eliminando de la misma todo lo relativo  al proceso civil por presunto enriquecimiento sin causa para funcionarios y empleados públicos que mandata el art.240 Cn, limitándose a remitir los efectos de los hallazgos, a una sanción de multa, y estableciendo como medio de restitución del patrimonio,   la acción civil de extinción de dominio,   insertando lo mas burdo que pudo verse, como fue el art.49 de dicha ley, que consigna  que solamente los procesos que se hayan iniciado antes de la vigencia de la misma,  seguirían conociéndose bajo la derogada ley, que para sorpresa de nadie,  se trataba solamente de los dos casos arriba referenciados, con lo cual los políticos intentaron asegurarse que ninguno más pasara por la vara de la justicia que ya otros dos “sin suerte” habían experimentado. Poco le duró la alegría a dichos políticos, pues fueron precisamente la mayoría de los miembros representantes de las instituciones que componen el equipo gestor de la ley de probidad pública,  quienes presentaron en la primera semana de enero de 2016 una demanda de inconstitucionalidad  contra dicha ley aprobada, pero de ello hablaremos más adelante.

La Ley de Ética Gubernamental

Esta Ley de Ética gubernamental[4] en su esencia,  ha sido dictada para dar cumplimiento, entre otras, al artículo 1 de la Constitución, la Convención Interamericana contra la Corrupción,  la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, y al Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centro América, considerando que  establecer un adecuado régimen de ética gubernamental, es fundamental para el desarrollo de la institucionalidad democrática del país, la correcta administración del patrimonio público, el combate a la corrupción y la eficiencia  de la administración pública.

Esta ley tiene por objeto como señala su artículo 1,  normar y promover el desempeño ético en la función pública del Estado y del Municipio, prevenir y detectar las prácticas corruptas y sancionar los actos contrarios a los deberes y las prohibiciones éticas establecidas en la misma, aplicándose la misma conforme al art.2, a todos los servidores públicos, permanentes o temporales, remunerados o ad-honorem, que ejerzan su cargo por elección, nombramiento o contrato, que presten servicio en la administración pública, dentro o fuera del territorio nacional, y en lo que fuere aplicable, las demás personas que, sin ser servidores públicos, administren bienes o manejen fondos públicos, tanto como los ex servidores públicos por las transgresiones a esta ley que hubieren cometido en el desempeño de su función pública; o por las violaciones a las prohibiciones éticas a que se refieren  el artículo 7 de la presente Ley.  Dicha ley contiene en su artículo 4, entre los más relevantes,  los principios de transparencia y rendición de cuentas, y en sus artículos 5, 6 y 7 respectivamente una regulación sobre lo que se consideran deberes éticos, prohibiciones éticas, y prohibiciones éticas para ex servidores públicos, así como aquellos considerados beneficios indebidos para un servidor público en el art.8 de la ley. Es decir, existe solo en esta normativa jurídica las herramientas para que bien aplicada, incluso de oficio gracias a recientes reformas, pueda influir positivamente en la conducta ética de los servidores públicos, manejen o no fondos públicos, pero que sin embargo de unos años para el presente, bajo la actual presidencia,  pareciera –salvo un par de casos de excepción en el que se sancionó a un ex fiscal, y al actual alcalde de San Salvador- que el Tribunal de Ética Gubernamental  ha estado  adormecido, sin trascendencia o resultado  alguno, incluso llegando al grado de confirmar como no anti-éticas conductas de funcionarios que a todas luces no solo si eran contraías a la ética pública, sino que  pudieran sus actuaciones constituir incluso graves delitos de corrupción y otros afines.  Entonces,  falta que se hagan algunas reformas a la ley, como aumentar el monto de  las sanciones e incluir la destitución del cargo,  pero más que todo,  voluntad para que  ésta institución se sume,  y las comisiones de ética de cada una de las entidades públicas empiecen a hacer verdaderamente su labor, pues no hay  duda que a fuerza de valor y compromiso patrio,  se obtendrían  mejores resultados de parte del Tribunal,  para coadyuvar a la  limpieza de prácticas corruptas que son de suyo antiéticas.

La ley de Acceso a la Información Pública

Aquí valdrá la pena detenerse un poco más en cuanto a esta novedosa ley, que podemos decir, sin temor a equivocarnos, es la causa de todo, donde todo inició,  para llegar hasta donde ahora estamos en la lucha contra la corrupción.    La Ley de Acceso a la información Pública[5],  tiene el enorme mérito de ser considerada como el instrumento jurídico que permitió de manera real  y en cumplimiento y plena manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión[6], configurado a través de los arts.6, 11 y 18 de la Constitución,    en su vertiente de libertad a acceder a la información, ser el medio que facilitó que cualquier ciudadano, pudiera solicitar de toda institución pública, y obtener de ésta la información de su gestión pública; rendición de cuentas idónea  para  que la ciudadanía pueda tener un mejor criterio y estar más y mejor informada sobre el quehacer de sus representantes, y por ende, mejor  informada para expresar de manera más equilibrada y justa  su voluntad,   lo que se logra habilitándole con las menores restricciones posibles, para  pedir información  pública de su interés, sin justificación alguna de su motivación, más que el finalista cumplimiento de uno de los principales principios orientadores de este cuerpo normativo, como es el derecho a exigir rendición de cuentas,  bajo  principios de transparencia y máxima publicidad como los más relevantes, entre otros principios informadores de la norma;  información pública que en su día fue solicitada ante la Sección de Probidad, lo que  permitió empezar a conocer las declaraciones patrimoniales en versión pública con ciertas limitaciones, de algunos ex presidentes y ex funcionarios, generando luego una suerte de contagio ciudadano que animó a más personas comunes, periodistas, organizaciones no gubernamentales, etc,  a acudir a diferentes órganos del estado e instituciones públicas y municipales,  con el fin de enterarse de los detalles de informaciones que hace tan solo unos pocos años atrás eran parte del baúl de los secretos estatales.

Pues bien, ahora,  cinco años después de su aplicación, es posible asegurar que fue un parte aguas entre la cultura de la opacidad, el ocultismo y secretismo público, y el inicio de la liberación y divulgación de la información pública que es además un bien público, y por ello, un bien accesible al soberano; sin embargo vale la pena remitirse  a sus antecedentes remotos y recordar que no fue un fruto o éxito nada más gubernamental, en específico, del primer gobierno de izquierda del FMLN bajo el mandato de Mauricio Funes[7], sino que hay que traer al presente, que como lo reseña FUSADES, a través de su departamento de estudios legales, en su versión comentada sobre la Ley de Acceso a la Información Pública, “…En Centroamérica, El Salvador fue el último en establecer medidas de garantía del acceso a la Información” donde privaba el secretismo, pues “revelar información pública  dependía del criterio del funcionario de turno”.

Y tal como señala Fusades, en dicha publicación,  es en la sociedad civil, en quien descansó  el pleno interés de que se aprobara una legislación de ésta naturaleza, al punto que un anteproyecto fue presentado a la Asamblea Legislativa por parte de dicha Fundación, elaborado en conjunto con  el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC), el día 29 de octubre del año 2008. Dicho  texto surgió de un estudio de los estándares internacionales, legislación comparada y de una consulta con los diversos actores de la sociedad salvadoreña.  Paralelamente a esta iniciativa, el  FMLN presentó, un anteproyecto sobre el mismo tema, por lo que  en abril del año 2009, surge el Grupo Promotor de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública como una alianza de entidades diversas que apoyaron dicha iniciativa, estando integrada por centros de pensamiento, universidades, medios de comunicación, asociaciones profesionales y gremiales empresariales.

Las dos propuestas de ley pasaron a estudio de la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa, por lo que ambas fueron fusionadas. Fue en el mes de  noviembre de 2010, que se llevó  a cabo el estudio de la considerada parte más difícil de la ley, como era la conformación del Instituto de Acceso a la Información Pública. Sin embargo, el 2 de diciembre de 2010, el proyecto  de ley  fue aprobado. Este pasó por una serie de observaciones hechas por el entonces presidente de la República, para que finalmente luego de análisis  en la Sesión Plenaria del  3 de marzo de 2011, por unanimidad de los diputados presentes, se decidió aceptar parcialmente dichas observaciones. La ley fue publicada en el Diario Oficial Número 70, Tomo 391, del viernes  8 de abril de 2011 y según se dispone en su artículo 111, entró en vigencia el 8 de mayo de 2011.

Entonces, se trata de una novedosa ley,  que surge inspirada conforme a sus considerandos,  en la Constitución de la República y tratados internacionales sobre Derechos Humanos, que tutelan que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, la cual comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea escrita, verbal, electrónica o por cualquier otra forma. Responde además a los compromisos internacionales suscritos en la lucha por la transparencia y contra la corrupción por medio de la   Convención Interamericana y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, las cuales reconocen que la transparencia, el derecho de acceso a la información, el derecho a la participación ciudadana y la obligación de las autoridades a la rendición de cuentas de la gestión pública, son herramientas idóneas para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción. Y sobre todo, esta ley reconoce que  el poder público emana del pueblo y los funcionarios son sus delegados, en razón de lo cual los habitantes tienen derecho a conocer la información que se derive de la gestión gubernamental y del manejo de los recursos públicos, por lo que es una obligación de los funcionarios públicos actuar con transparencia y rendir cuentas.

Se cuenta  entonces con una buena ley, no obstante se discuten actualmente algunas reformas tendientes a su mejora, lo cual  es por supuesto positivo, siempre que incorpore una mejora o reducción de plazos  para la divulgación de la información pública solicitada, agilizando sus trámites y procedimientos, y procure limitar lo más posible aquella información verdaderamente con contenido reservado, de modo que se cumpla el principio de máxima publicidad y divulgación. No es menester entrar a reseñar su contenido o estructura orgánica pues la ley tal como está indudablemente ha venido funcionando, y en efecto la interposición de recursos de apelación ante denegatorias de acceso a información por erróneas calificaciones de reserva, ha permitido que se vaya desvelando  una línea jurisprudencial por parte del Instituto de Acceso a la Información  Pública, que en muchos casos, ha revocado la decisión del oficial de acceso a la información institucional, y ordenado su divulgación en plazos definidos para ello, sancionando incluso ya a algunos funcionarios por su incumplimiento.  Se requiere entonces que se refuerce al Instituto y que se garantice la idoneidad e imparcialidad  de los comisionados que lo integran, pues con información pública en manos del ciudadano,  es que éste puede  participar indirectamente en la toma de decisiones y el manejo de la cosa pública, pues su control ciudadano y exigencia de rendición de cuentas,  fomentará cada vez más en los servidores públicos una nueva cultura de la transparencia y la legalidad,  que son la contracara de la corrupción y la impunidad, por eso a más información, más poder ciudadano.

[1] Decreto legislativo No.2833 publicado en el Diario Oficial No.87, del Tomo No.183, del 18 de mayo de 1959

[2] El equipo gestor de la ley de probidad pública lo compone una agrupación de asociaciones de la sociedad civil: Fusades, Anep, Funde, ISD, el CEJ, Fundación DTJ, la Universidad Francisco Gavidia.

[3] Decreto No. 225, del Diario Oficial No.237, tomo 409, del 23 de diciembre de 2015

[4] Decreto Legislativo No. 1038 de fecha 27 de abril de 2006, publicado en el Diario Oficial  No. 90, Tomo N° 371, de fecha 18 de mayo de 2006, que aprobó la Ley de Ética Gubernamental, cuya vigencia data desde el 1 de julio de 2006

[5] Decreto legislativo No. 534 publicado en el Diario Oficial No.70, Tomo No.391 del 8 de abril de 2011

[6] la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ha reconocido el derecho de acceso a la información pública,  en la sentencia de inconstitucionalidad procesos acumulados:1-2010/27-2010/28-2010, que: “el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental de la población a estar debidamente informada de los asuntos de interés colectivo, y a conocer la gestión pública y la forma en que se ejecuta y se rinde cuentas del presupuesto general del Estado; obligación que atañe a todos los órganos y dependencias del Estado, sin excepciones”.

[7] Presidente Constitucional de la República durante el período 2009-2014

Lic. Raúl García Mirón

Abogado y Notario.

1. Aprendiz de escritor