En el mes de Diciembre del año 2011, recibimos  el desafortunado fallo dictado  por la SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió no ha lugar,  respecto a la demanda de INCONSTITUCIONALIDAD que el destacado jurista Dr. Guillermo Parada,  presentó  por vicios de forma, tanto del Decreto Legislativo n° 141, de uno de octubre de 2009, que reformó la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje (en adelante LMCA), como del Decreto Legislativo n° 140, de la misma fecha, que reformó la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (en lo sucesivo LACAP), por violación a los arts. 134 y 135 Cn.;  y por vicios de contenido, del artículo 66-A LMCA, así como de los artículos 161 y 165 LACAP, por la  violación al artículo 23 de la  Constitución,  que faculta a que ninguna persona puede ser privada de su derecho a terminar sus asuntos civiles o comerciales por medio de transacción o arbitramento.

Los enunciados legales cuya constitucionalidad fue cuestionada, son: Art. 66-A LMCA en cuanto a que  en el arbitraje en derecho el laudo arbitral es apelable.  Y, de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, los arts.  161 que establecía   que para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se observará el procedimiento establecido en este capítulo, en particular el arreglo directo y el arbitraje en derecho; articulo que  para la fecha del fallo de la Sala, ya había sido nuevamente reformado sin que ésta pareciera percatarse de ello, por una disposición aun peor que anula la preeminencia del arbitraje y lo desprecia y desplaza sin tapujos como medio de solución de las controversias contractuales con el Estado, al establecer que “para resolver las diferencias o conf!ictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se sujetará a sede judicial, salvo pacto expreso de sometimiento a métodos alternativos de resolución de conflictos;  y el art. Art. 165  que señala que “intentado el arreglo directo sin hallarse solución a alguna de las diferencias, podrá recurrirse al arbitraje en derecho con sujeción a las disposiciones que les fueren aplicables de conformidad a las leyes pertinentes, teniendo en cuenta las modificaciones establecidas en este capítulo”

En  éstas líneas, abordaremos con particular extensión,  los motivos de fondo, por ser los que jurídicamente afectan en esencia a la institución arbitral, sin menoscabar por supuesto, que los motivos de forma que fueron alegados, están igualmente sustentados, y que se resumen: En no haberse aprobado el decreto legislativo con la debida discusión y debate, como manda la ley en casos de someterse a aprobación,  piezas de correspondencia “con dispensa de trámite”  ya que la Sala dijo en su fallo que aunque no haya habido debate, el hecho de que estuvo disponible la posibilidad de haberlo, y los legisladores no hicieran uso de él, daba por cumplido el requisito; no obstante en precedentes anteriores, la misma Sala había declarado inconstitucional decretos tomados en similares circunstancias.  (asi inició entonces el engendro de semejante adefesio). Las disposiciones legales sometidas a control constitucional, por motivos de fondo,  en su totalidad,  fueron estimadas como apegadas  a la constitución,  en un fallo decepcionante porque desconoce gravemente  la  institución del arbitraje, vamos a decirlo más claramente, la desprecia,  y además porque decide – la Sala misma- contra  derecho, violando  precisamente con dicho fallo  la Constitución, al desconocer el alcance del art.23 Cn que se invocó como violado, precepto que privilegia con rango constitucional la facultad de las partes de terminar sus asuntos civiles y comerciales mediante arbitramento. En síntesis lo que dijo la Sala sobre las disposiciones alegadas como inconstitucionales, y “su constitucionalidad”, justificada por la misma, fue:

–Sobre el   art. 66-A LMCA. Tal enunciado prevé que el laudo pronunciado en el arbitraje de derecho es apelable con efectos suspensivos. Dicha disposición  vuelve “nugatoria, ilusa y estéril” a la función arbitral, en la medida en que ésta siempre dependerá de la actividad estatal judicial. En extracto, es ésta la tesis del demandante. Estamos de acuerdo sin duda. El argumento de la Sala, al respecto, es pobrísimo, pues  aclara que “los árbitros representan un método adjudicativo, cuya finalidad es resolver las controversias que las partes les plantean. Por ello, proveído el laudo, los árbitros dan cumplimiento a su cometido principal: dirimir el conflicto.”  De esta manera, dice el máximo tribunal constitucional,  “ el trámite que supone dicha forma de resolución de controversias queda agotado con la suscripción de la citada resolución y, por tanto, finalizada la etapa arbitral. A partir de este momento, comenzará una labor de colaboración por medio de la etapa de control,  la cual es llevada a cabo por el Órgano Judicial, específicamente de las Cámaras de Segunda Instancia de la Capital.” Y agrega además la Sala: “… el establecimiento legislativo del recurso de apelación en contra del laudo pronunciado por los árbitros de derecho no impide que estos realicen la función que los interesados le han encomendado.”  Es decir, en opinión de la honorable SALA,  los árbitros no están impedidos de cumplir el encargo que les han dado las partes, es decir, dictar el laudo. Pero lo que parece omitir –no sabemos la razón- es que lo que establece el art.23 Cn no es la posibilidad dada a las partes de que los árbitros les dicten un laudo, sino de que a través de arbitramento- que concluye con el dictado de un laudo- terminen sus controversias. Vamos a  decir, “terminar” en el ámbito jurídico- procesal es aquello que  ha llegado a su conclusión jurídica, que ha recibido decisión final, en otras palabras, que está firme, y entonces, cómo puede entender la Sala, que la posibilidad de existir un recurso de apelación en los arbitrajes de derecho, no impide que el asunto en contienda quede terminado?  Pues es claro que al procederse por la parte perdidosa, a interponer el recurso de apelación, la cosa litigada queda sujeta  a  la revisión del laudo en cuanto al fondo de lo decidido, por  parte de un tribunal superior.  En tal caso, el asunto será terminado por el fallo de la Cámara de Segunda instancia, y  no ya  por los árbitros a través del laudo, con lo que no hay que buscar mucha explicación para entender que sin lugar a dudas, se viola el art 23 Cn, con el  art.66-A  LMCA.  Llama la atención además, que en relación con tal recurso de apelación, dice la Sala, “existe de igual forma un amplio marco para la aplicación de la autonomía de la voluntad –art. 23 Cn.–, lo cual permite a las partes estipular una diversidad de cláusulas orientadas, por una parte, a no acceder al recurso de apelación y, por otra, a condicionar el planteamiento de éste al cumplimiento de determinados requisitos.” Es decir, no importa –creemos esgrime la SALA- que la ley prevea la posibilidad de un recurso de apelación, pues al final serán las partes las que pueden en respeto al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, renunciar bilateralmente al recurso o someterlo a determinados requisitos. No entendemos el sustento jurídico de éste cambio de línea jurisprudencial mantenida desde hace ya más de  quince años por la Sala, que declaró inconstitucional la renuncia anticipada de derechos fundamentales o garantías de contenido procesal como el recurso de apelación. (en sintonía con mucha de la legislación y jurisprudencia comparada más avanzada en materia procesal).  Esto entonces,  implica un cambio jurisprudencial injustificado que no dudamos convendrá a muchos con otras intenciones, y no tardaremos en ver como en otros asuntos de diversa índole, los contratantes comiencen a tomar a su beneficio dicha permisividad y lo invoquen como respaldo para incluir tal renuncia anticipada en sus contratos, violentando así –sobre todo en los contratos de adhesión- el derecho a recurrir del contratante, que en este tipo de relaciones jurídicas permanece en desventaja frente al otro sujeto  contratante de mayor capacidad económica.

Aunado a lo anterior, dijo la Sala: “el laudo emitido por un arbitraje de derecho es recurrible por medio de la apelación, a menos que exista pacto en contrario cuando se trate de un arbitraje solo entre particulares. En este argumento, la Sala, introduce una desigualdad que la misma ley cuestionada no ha planteado, es decir, esboza una diferenciación procesal en cuanto al uso de la renuncia anticipada del derecho procesal a recurrir en apelación, sin fundamentar tal diferencia, de lo que se puede inferir,  es que asume aqui la SALA, que en estos casos, por el “imperium” del Estado no puede acudir a tal renuncia, cuando es claro que la actuación del estado en sus relaciones contractuales con los particulares, y en la solución de sus diferencias sea por via arbitral o jurisdiccional, lo hace despojado de su poder de imperium, pues no se le favorecen con prerrogativas que coloquen en desventaja a su contraparte privada. Entonces, de donde esa diferencia zanjada por la Sala?

La sala de lo constitucional,  incurre en su sentencia en una grave confusión entre el recurso de Nulidad, y el de Apelación, pues dice que bajo el argumento del impetrante, prácticamente es inconstitucional la existencia de cualquier recurso contra el laudo arbitral, incluso el de nulidad. Aquí la Sala comete uno de sus más grandes yerros, pues iguala en efectos ambos recursos, y justifica que si hay Nulidad por qué no habría de proceder también  la apelación. Desconocimiento  aparente, pues no creemos que tan alto tribunal ignore sus claras diferencias, ya que la Nulidad si bien es un recurso –acción de anulación para algunos-  es un medio de impugnación generalmente reconocido por todas legislaciones del mundo arbitral y sugerido como único recurso contra los laudos, por la ley modelo UNCITRAL, además de la aclaración, corrección y adición; nulidad que jamás conoce del fondo de lo decidido, sino solamente vela por la legalidad del laudo,  su formalidad, y el  respeto al orden público; en cambio la apelación al conocer sobre el fondo, puede cambiar totalmente el contenido del laudo, variando la decisión final, modificándola totalmente, con lo que sin duda, el asunto no sería finalmente decidido por los árbitros, sino por el tribunal estatal de segunda instancia. Al respecto dice la Sala, que “la necesidad de que existan medios de impugnación en sentido estricto mediante los cuales se revisen los laudos arbitrales, obedece a una exigencia constitucional que se traduce en la conveniencia de evitar la existencia de zonas exentas de control en la actuación de los tribunales de arbitraje”. ¡Vaya cosa¡  es decir, nada, absolutamente nada puede escapar del control estatal, y ello incluye al laudo arbitral.  Esto, la sala lo mal fundamenta en el principio de “exclusividad jurisdiccional” que presupone, dice, “no la exclusión de que otros entes distintos al judicial puedan resolver los conflictos, sino la posibilidad de que sea la jurisdicción estatal la que, en última instancia, revise las decisiones emitidas en el sistema de arbitraje”. Entendiendo bien ese entuerto, los árbitros si  pueden equivocarse en sus fallos, y para controlar o corregir esos errores, está la jurisdicción ordinaria, suprema garantía de que se restablezca el orden perdido y se haga justicia, pues tiene el monopolio de la justicia y por ello, su supremacía y exclusividad de ejercer jurisdicción le permite controlar los laudos, ya que es el estado quien le ha concedido una especie de permiso a los particulares para que terceros llamados árbitros, les dicten un laudo sobre su controversia, pero sobre ese laudo el Estado sigue manteniendo el control y lo puede revisar. Se le olvida entonces a la Sala, que el texto y sentido del Art.23 Cn es claro: Las partes no pueden ser privadas de su derecho de terminar sus asuntos civiles y comerciales por transacción o arbitramento. De ello, entonces,   no puede deducirse que el arbitraje es un permiso estatal; al contrario, la libertad es el único fundamento de dicha facultad constitucional, esa libertad se manifiesta en la autonomía de la voluntad de las partes, de someter sus controversias a arbitraje. Lo que hace la constitución es solamente refrendar esa libertad, no permitirla.

–Sobre  los arts. 161 y 165 LACAP  que también fueron  propuestos como objeto de control, que como ya dijimos, habían sido nuevamente reformados aun más negativamente al momento de emitirse el fallo, son igualmente inconstitucionales y contradicen el art. 23 Cn.. A éste respecto, nos permitiremos aclarar que no compartimos el punto de vista del impetrante en cuanto a que se  restringe el derecho de las personas de terminar los asuntos privados por medio de árbitros distintos a los de derecho, o sea,  en equidad, debido a que es tendencia moderna y asi también lo recogen las más recientes  leyes de arbitraje en el mundo, y lo sugiere la ley modelo UNCITRAL, el dar cierta preeminencia al arbitraje de derecho frente al arbitraje en equidad, no solo en relación a los contratos con el Estado, sino a nivel general, pues para el caso, por ejemplo la ley modelo Uncitral sugiere en su artículo 28 en su número 3)  sobre Normas aplicables al fondo del litigio: “El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.”  Lo que no deja dudas de la preferencia del arbitraje en derecho, no porque sea mejor que el de equidad o para garantizarle más trabajo a los abogados, sino porque se ha entendido por la doctrina más reconocida, que la intención de las partes al sustraer de la sede judicial un conflicto, no es para sustraer a su vez la aplicación de normas jurídicas para decidir su controversia, sino lo contrario, las partes desean que aplicándoles el derecho- lo cual da certidumbre y predictibilidad- sean terceros los que decidan el asunto. No quiere decir, pues que hay que desaparecer el arbitraje basado en equidad, y que es general su desconfianza, pues ha habido muchos y  excelentes laudos en equidad,  pero si somos de la opinión,  que no son pocos los casos en que –no solo el Estado- sino los particulares han sido sorprendidos por laudos en equidad que lo menos que tienen es de justos, y bajo la bandera de la equidad se han cometido grandes yerros, abusos y hasta componendas, pues acorazados en la no necesidad de basar sus fallos en normas jurídicas aplicables al caso, todo vale,  para que en creencia del sentido de justicia de los decisores, se deje de aplicar precisamente eso, justicia, y en su lugar se haga una especie de reparto de la decisión de modo que ni se queda mal o tan mal con una parte, ni se queda del todo mal con la otra, desnaturalizando el sentido mismo de la equidad, que esencialmente es dar a cada uno según le corresponde, no equitativamente, sino según le corresponde en justicia.

Es poco lo que en cuanto a estas disposiciones de la LACAP pueda valer la pena criticar en dicho fallo,  pues como hemos mencionado antes, tiene  un grave vicio de incongruencia conceptual con la realidad jurídica, ya que el fallo decide sobre disposiciones impugnadas mediante recurso de inconstitucionalidad, las que  a la fecha de emitirse la sentencia ya  habían igualmente sido reformadas  el 18 de mayo de 2011 mediante Decreto Legislativo N° 725, y  publicadas el 2 de junio de 2011 en el Diario Oficial N° 102, Tomo N° 391   reforma que  recoge principalmente- entre otras-  cambios en el art.161 Lacap,  en cuanto al mecanismo adjudicativo mediante el cual habrán de resolverse los conflictos que surjan como consecuencia de la ejecución de los contratos en que intervenga el Estado, que  será por la via judicial, exclusivamente; y   en cuanto el art.165 que dispone que intentado el arreglo directo, puede recurrirse al arbitraje en derecho o técnico, pero que habida cuenta de lo dicho en el art.161,  queda claro que solo sucederá en defecto de la sede judicial, siempre que se hubiera  pactado así.   Y el mas importante cambio fue la reforma al art.169 Lacap que subsanó, a medias al menos,  precisamente lo que ahora es esencia de la sentencia de la Sala, cuando se establece, que “en el caso de arbitrajes institucionales, contra el laudo arbitral que emitieren los árbitros, no cabrá recurso alguno; excepto el de nulidad” manteniendo entonces la apelación para los arbitrajes ad hoc.  Faltarían líneas para criticar estas reformas, sobre todo el art.161 Lacap, pero ello será en otro momento; no obstante,  nuevamente vemos en tales reformas,  la misma línea de pensamiento, evidenciando  de parte del estado  su desconfianza hacia el arbitraje.

Visto lo anterior,   la Sala se pronuncia  sobre disposiciones no vigentes, obviando siquiera hacerlo, pero dejando a salvo que ya habían sido  reformadas.  Pero viene aquí otra contradicción, cuando dice la Sala: “… y es que, en ese sentido, pactado el arbitraje, la existencia de una modalidad obligatoria de arbitramento, como el de derecho, se basa en la necesidad de sustraer del ámbito judicial temas que exigirían procesos judiciales extensos en función de su tecnicismo, complejidad o de las incidencias que aquellos puedan producir.”   Como dijimos,  no entendemos el por qué  habiendo despreciado al arbitraje en relación a lo argumentado respecto al art.66-A LMCA,   en esta parte la Sala dice que hay mas garantía para el Estado en sustraer ciertos asuntos del conocimiento judicial por lo complejo, técnico o extenso del asunto, dando a entender  que se le da preferencia a una mas  ágil vía para solucionar el conflicto, pero sin que ello cambie en nada el desacierto general de la sentencia toda, que deja la impresión de volver al oscurantismo, de atacar  a la institución arbitral, de dejar claro que se desconfía de los árbitros, que se pueden equivocar, y que   so pretexto de recordar la llamada exclusividad jurisdiccional,  los jueces son entonces  infalibles; por lo que vale la pena según la Sala, mantener con corte absolutista, el monopolio de la justicia. Triste mensaje para  los sectores jurídicos,  empresariales, inversionistas y en general la comunidad internacional,  que observa como el arbitraje ha sido descalificado por nuestro máximo tribunal de justicia en materia constitucional, y que con ello,   tacha del mapa internacional a El Salvador como posible sede de arbitrajes no solo internacionales –que de por si antes de la sentencia era un sueño difícil de alcanzar por nuestras condiciones de país- sino incluso de arbitrajes domésticos, pues lo que hoy tenemos es una ley no amigable con las inversiones, un Estado apático y desconfiado frente al arbitraje, y con bandera única, como el único país en el continente, que contempla  la  apelación contra laudos arbitrales en derecho, pues no obstante Perú y Argentina, lo han contemplado; Peru ya lo ha eliminado   de su legislación en 2008,  y Argentina que carece de ley de arbitraje, pero en su Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – como también lo regulaba Perú-   lo que hace es permitir el recurso de apelación contra el laudo arbitral, con la salvedad que es la misma ley,  y no una interpretación jurisprudencial como en nuestro caso,  la que permite desde la ley misma, por acuerdo expreso entre partes,  omitir tal recurso, o someterlo a determinadas condiciones.

No omitiremos aclarar por si mas de alguno se pregunta, el por qué de esta actitud negativa del Estado frente al arbitraje en El Salvador,  a través de sus tres órganos: legislativo, haciendo semejantes reformas legales; judicial, específicamente la SALA  DE LO CONSTITUCIONAL, con este fallo, pues todo lo contrario podemos decir de al menos DOS CAMARAS DE SEGUNDA INSTANCIA de San Salvador, quienes sabiamente y de manera valiente,   reiteradamente declararon  inaplicables  tales reformas, rechazando  la apelación en los arbitrajes de derecho, lo que  también para nuestro asombro fue ignorado por la SALA;   y el órgano ejecutivo, al sancionar y promulgar   tales reformas; lo cual  es simplemente,  una dedicatoria, una reacción  injustificada debido a la mala experiencia del Estado en sus arbitrajes derivados de contrataciones administrativas, en los que por propias razones,  y no por   la  no idoneidad o falta de imparcialidad de  los árbitros,   había venido perdiendo  la mayoría de sus arbitrajes,–entre ellos uno en el que participó  un bufete ligado a un diputado de la asamblea  legislativa—y como si el remedio fuera abstraerse del arbitraje, se han dedicado a aminorarlo,  lo cual  es  muestra de la debilidad institucional y jurídica que padecemos, creando  incertidumbre jurídica,   alterando o interpretando a discreción  el ordenamiento jurídico previo,   haciendo prevalecer  específicos intereses, en lugar del interés general.

No todo es del todo negativo, pues como consecuencia de dicha sentencia, desde el capitulo Salvadoreño del CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE,  trabajamos  un anteproyecto de lo que será una nueva  ley de  arbitraje, que no solo supere disposiciones perversas como las arriba criticadas, sino que se convierta en una ley actualizada y puesta al día con las más modernas corrientes y prácticas del arbitraje internacional, a tono con lo que demanda el inversionista local y extranjero  en términos de seguridad jurídica, celeridad en las actuaciones arbitrales y facilidades en la ejecución de los laudos.  Esta iniciativa contó  con el apoyo de la directiva del Club Español del Arbitraje, con sede en Madrid,  otros importantes centros internacionales de arbitraje, y entidades como la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador, Fusades, el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, y asociaciones de abogados como el Centro de Estudios Jurídicos, y Adesa, quienes expresaron su claro apoyo a esta propuesta, la cual a fuerza de ser sinceros, nos hemos cansado de  esperar, pues cuenta ya con mas de 4 años ganando polvo en alguna gaveta de la secretaria técnica de Casa Presidencial,  sin que haya sido estudiada para poder presentarla  a la Asamblea Legislativa

Ojalá en el futuro no muy lejano,  podamos devolverle  al arbitraje  su lugar, su dignidad e importancia en la solución de controversias,  y  para darle además un salto de mayor calidad, que vuelva atractivo a nuestro país, como sede al menos regional de arbitrajes internacionales, lo  que al final beneficia  a la justicia, la economía y a la sociedad en general.

LIC. RAUL ALBERTO GARCIA MIRON

ESPECIALISTA EN ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL