En artículos anteriores, hemos ya esbozado brevemente, qué  se entiende por un Grupo de Empresas;  lo que caracteriza a estas agrupaciones empresariales,  y las diversas formas de constituir un Grupo empresarial. Puedes ver estas opiniones anteriores en: www.garciamiron.com/es/blog

Como ya lo hemos dejado sentado antes, este BLOG no pretende ser una revista científica, sin dejar de lado por supuesto un mínimo nivel exigible de rigor académico;  ni pretende ser un número más de una revista jurídica, que tampoco es.  El  objetivo de este blog no nos da para tan imperiosa faena,  ni el espacio es el idóneo para ello.  Solo queremos opinar, aportar y debatir en la medida de lo posible, de manera que, a sabiendas de nuestra ignorancia; tanto  lectores, colaboradores,  y escritor que se atreve, sigamos aprendiendo.

Habiendo dicho esto, nos atreveremos en ésta columna, a introducir periféricamente al tema de las concentraciones empresariales, por ser una final consecuencia del tema de los grupos o agrupamientos de empresas, que tratamos antes.

Es así,  como parafraseando a Marzorati: “No se puede dejar de tocar el tema del agrupamiento  empresario al referirse figuras como los joint ventures.” (1) Fenómeno económico empresarial en gran voga en nuestros días, fiel reflejo del proceso expansivo del movimiento de capitales, sobre todo en las grandes empresas y las denominadas multinacionales o transnacionales.

Este agrupamiento empresarial, se manifiesta a través de diversas formas, llámense consorcios, grupos de sociedades, como ya dijimos antes, fusiones, adquisiciones, etc, en cualquiera de sus típicas formas conocidas.  Y es que todas estas figuras de agrupamiento empresarial  conducen inexorablemente,  en mayor o menor medida,  a la concentración empresarial,  es decir, a la  integración de esfuerzos, objetivos, recursos  y capitales,  integrando la participación de dos o más agentes económicos, que en la generalidad de los casos buscan alcanzar una mejora en el desempeño de la actividad de los miembros de la agrupación, y en sus resultados económicos y financieros,  en base a una co-administración y control integrado; sin embargo, en muchos de los casos estos agrupamientos empresarios deben pasar primero el filtro de las normas de libre competencia, pues no es extraño –dada muchas veces, la “cultura empresarial” propia del  llamado, “capitalismo salvaje”,- que una concentración empresarial conduzca indebidamente a una restricción de la competencia, por el poder que se alcanza al unir fuerzas entre empresas, ahora integradas,   con posición dominante en mercados  relevantes,  ante otras competidoras iguales o normalmente menores  – generalmente locales, o sin participación de capitales extranjeros-   lo que puede conducir a abusos, precisamente de esa posición dominante en el mercado,  y a una reducción de espacios para los competidores.

Para el autor  SIERRALTA RIOS,  las Uniones de Empresas  que hasta hace algún tiempo se llamaban co-inversiones, hoy se denominan “alianzas estratégicas”, dice,   aun cuando para él, mejor sería llamarlas “cooperaciones empresariales”  “uniones de empresas” o “agrupaciones  de empresas” (2)

Los antecedentes remotos de estas alianzas, para ver un poco de historia,  se remontan allá por 1879 cuando Thomas A. Edisson fundador de la General Electric se unió con la Corning Glass Works para hacer sus experimentos. Estas uniones fueron motivadas más adelante, en épocas de crisis, a efecto de defenderse de empresas competidoras, accesar o controlar materias primas o insumos sensibles para la actividad económica,    la venta y distribución de los productos, asi como el alcance de mas zonas geográficas para incrementar el negocio.

El objetivo actual que lleva normalmente a las empresas a agruparse, es la reorganización de la empresa, por un lado, y por otro lado, el crecimiento en la eficiencia  de las empresas asociadas, alcanzada por la reducción de sus costos de operación, como  la mejora en sus rendimientos o utilidades, y mejora de la calidad de su producción, sin dejar de tomar en cuenta, factores como el gran beneficio que representan estas uniones en cuanto a compartir tecnología, la cual se vuelve accessible, -que de otro modo, a lo mejor,  seria más costosa-,  accesar nuevos mercados, mayor número de consumidores, sin el consiguiente costo que implicaría la sola investigación de mercados y el due diligence legal para accesarlos.

FORMAS DE AGRUPAMIENTOS EMPRESARIALES

Viene entonces, abordar la forma en que se han manifestado,  las diversas formas de concentración o agrupamientos empresariales. Veamos ahora algunas:

El Cartel: Tambien llamado kartells en Alemania, Comptoirs en Francia, y Pools en los Paises anglosajones. Es un acuerdo celebrado entre diversas empresas para establecer distintas practicas comunes dentro de su actividad empresarial, entendida como una medida para disciplinar la competencia, en búsqueda de la defensa de empresas similares, las que generalmente riñen  con la libre competencia, al incurrir en acuerdos de fijación de precios o el reparto de zonas geográficas, unánimemente sancionados por la mayoría de normativas de defensa de la competencia.  En lugar de formar grupos de sociedades o de accionistas,  se establecen acuerdos tendientes a  dominar una rama de la industria, del comercio o servicios y actividades complementarias.

Esta figura es la que en la práctica y donde las regulaciones anti-trust están más desarrolladas, puede entrar fácilmente en conflicto con la libre competencia, ya que entre los procedimientos usados suelen estar la distribución de mercados por zonas, entre las empresas, limitación de la producción mediante cuotas, realización común de ciertos servicios, fijación de precios mínimos; la mayoría de actividades, contrarias sin duda, con la defensa de la competencia.

El Trust: Figura surgida del fideis commis, que consiste en el control de las sociedades constituyentes   a través de una junta de administración, cambiando las acciones de las compañías  por los certificados del trust. Es decir, es un conjunto de sociedades sometidas  a una dirección económica única. El problema de esta figura  radica en la imposibilidad del trust  de adquirir acciones de otra sociedad.  más propio de mercados anglosajones.

Grupos de Interés Económico, o GIE.

Este instituto es de origen en Francia, creado por la ley del 23 de septiembre de  1967, decreto 109 del 2 de febrero de 1968, el decreto  237 del 23 de marzo de 1967 y el decreto 630  del 9  de julio de 1968, que  regulan los GRUPOS DE INTERES ECONÓMICO, para facilitar que los agentes económicos se unieran para fortalecerse en áreas en las que tuvieran intereses comunes; que no persigue necesariamente lucro, sino a evitar gastos  bajando el precio de la producción o de la venta. Se forma un GIE  cuando dos o mas personas naturales o jurídicas se unen por un tiempo determinado  con la finalidad de utilizar todo los medios propios para facilitar  o desarrollar la actividad económica de sus miembros  para mejorar sus resultados. No aportan capital ni bienes para formar un fondo común, asumiendo cada quien su  parte en los gastos. En Francia esta entidad goza de personería jurídica a partir de su inscripción en el registro de comercio, pero sin requerir aportación de capital, conservando plena independencia para continuar con sus actividades propias. No es prioritario perseguir lucro, pues lo fundamental es que el GIE procure una mejora en la actividad de sus miembros. Actualmente hay GIE utilizados no solo por pequeñas sino también grandes empresas. Tal fue su aceptación que la Comunidad Europea adoptó la denominación GRUPOS DE INTERES ECONOMICO EUROPEO, GEIE, siendo un instrumento legal eficaz para asociar pequeñas y medianas empresas, utilizando una estructura común que les permite a los participes, mantener su independencia jurídica y económica, consiguiendo mejoras en el desarrollo de sus propias finalidades comerciales. Es característico de estos GIE que éste agrupamiento no puede sustituir la actividad de sus miembros o competir contra estos, pues son un instrumento de cooperación no de integración.

Se entiende que la forma más completa de este agrupamiento lo constituye la FUSIÓN, conocida también como concentración primaria, que desemboca bien en la creación de una nueva entidad integrada por dos o más sociedades independientes que se consolidan en una nueva, o mediante la absorción de una sociedad a otra; mientras que la que se conoce como concentración secundaria ocurre con las agrupaciones.

En los grupos de sociedades,   “holdings” en ingles, se busca alcanzar  una dirección unificada y control patrimonial que asegure las decisiones económicas, encontrándonos con que existen los llamados Conglomerados en los que encontramos una participación de varias empresas sin dirección unificada; los Grupos de Subordinación, en modo de integración vertical, en los que tiene lugar el control de varias empresas bajo una dirección unificada; y    los Grupos de Colaboración, en modo de integración horizontal,  donde no existe un control –al menos evidente y estructural- de una empresa sobre otra y en la que caben los joint ventures, consorcios, UTE, y acuerdos de cooperación.   En América latina, la denominación “GRUPO”  se utiliza con frecuente constancia, designando un conjunto de sociedades agrupadas, por contrato o de hecho muchas veces, ó hasta se utiliza éste término,  en la propia denominación de las mismas sociedades, en identificación de que, aún tratándose de una sola sociedad, en ésta,  su capital accionario, está representado por “grupos” consistentes en conjuntos de accionistas que representan los intereses de las sociedades accionistas de las que proviene el capital aportado  a la sociedad denominada por ejemplo “Grupo Ferretero, S.A  de C.V.

Entre  las formas de agrupamiento empresarial, íntimamente ligada a la idea de la cooperación empresarial, tiene una nota relevante el joint venture internacional, como un mecanismo excelente de integración de capitales extranjeros con capitales locales, ya sea para salvar barreras estatales al comercio internacional  o a las inversiones de capital netamente extranjero, o  para ingresar a mercados y territorios desconocidos para el inversionista extranjero.

Sobre los consorcios ya hemos hablado en anteriores opiniones, por lo que por ahora  solo nos limitaremos a recordar que es prácticamente nula o escasa su regulación normativa, salvo la mención  ligera que la LACAP hace de ellos,  y la UNION DE PERSONAS (UDP), que regula el código tributario, precisamente para controlar fiscalmente a los consorcios, para desarrollos de obras públicas; Consorcios, que se utilizan  para identificar a las asociaciones con carácter temporal que se forman entre dos o más empresas, para participar como oferentes en procesos de licitaciones públicas e incluso privadas, y cuya constitución práctica puede ser de hecho ó,  contractual, sin necesidad de registro, y su  duración está limitada a la duración de la ejecución del proyecto u obra pública; salvo lo ya dicho de las UDP tributarias, aun no muy difundidas, e incluso no recomendadas en el medio,  por expertos tributaristas.

Respecto de LAS ADQUISICIONES, son una modalidad que se practica desde hace muchos años  en el derecho anglosajón, iniciando en el Reino Unido y en los Estados Unidos de América, y que ya se ha acuñado en Iberoamérica, con el avance del desarrollo de  las bolsas de valores y participación creciente de sociedades cotizadas, siendo el denominado take over bid y se refiere a una oferta consistente básicamente en la compra o intercambio de acciones de entre diversas sociedades, controladas por grupos de accionistas, que con el objeto de consolidar relaciones con proveedores  relevantes, adquirir empresas ya en marcha, consolidar posiciones de control en empresas de un determinado sector de la economía,  obtener acceso a recursos y capitales  para la empresa,   aventurarse a crecer,   ó simplemente para diversificar el portafolio de inversiones, adquieren ya sea por medio de ofertas publicas de adquisición de acciones por medio de la bolsa para sociedades cotizadas, o por medio de ofertas económicas ventajosas de compra, -para empresas no cotizadas-,  adquieren  participaciones importantes en el capital de otras sociedades ya funcionando, con lo que se evita constituir una nueva entidad, y se adquiere un negocio ya en marcha, sin los riesgos de fracasar al improvisar en áreas desconocidas o cuyo montaje requiere un know how especial y técnico.   Hay mucho que decir sobre esta forma de agrupación pero su extensión escapa a los objetivos de éste trabajo

Los denominados Konzern alemanes, son una forma especial de agrupamiento, en las que se reunen empresas jurídicamente independientes pero reagrupadas dentro de un contexto económico y sujetas a una dirección unitaria.  Es manifestado este Konzern, a través de lo que ya antes llamamos una concentración por subordinación, donde existe una sociedad dominante y una dominada y, puede serlo, como concentración de colaboración, en la que por medio de  un contrato se vinculan las partes, sobre todo financieramente.

La CONCENTRACION DE EMPRESAS EN CONCRETO.  Para concluir,  decimos que ésta se  produce,  cuando diversas empresas actúan conjuntamente bajo una conducción única   y mediante un acuerdo con  carácter de permanencia o duración, y esta concentración implica un agrupamiento entre empresas, que para consolidarlo puede acertadamente  ó  no al seleccionarlo, adoptar cualquiera de las formas arriba apuntadas. En lo tocante al tema, en la Unión   Europea, el art.32 del Tratado de Roma, estableció que  “la creación de un joint venture que cumpla en forma duradera todas las funciones  de una entidad con autonomía económica y que no tiene por objeto la coordinación de comportamientos competitivos, será considerado una concentración en el significado de ésta normativa”.   Asimismo, las concentraciones serán juzgadas a los efectos de dicha regulación, atendiendo al hecho de si son compatibles con el mercado común aunque no caigan en los supuestos de los arts. 85 y 86 de dicho tratado. Para ello se determinará su situación en  el mercado, su poder económico y financiero, las oportunidades de elección disponibles para proveedores y consumidores y la futura evolución de la oferta y la demanda de los bienes y servicios involucrados, por tanto no están contempladas las concentraciones que no afectan o limitan el mercado, pero tampoco lo estarán aquellas que aunque puedan limitar la competencia de algún modo, al menos  se establezca que contribuyen sensiblemente a mejorar la producción y la distribución, promueva el progreso  tecnológico y económico, o a mejorar en general la estructura competitiva, todo lo cual se ha estimado, supera cualquier eventual daño a  la competencia. Sirve de análisis de esa diferencia sustancial el Reglamento 4064/89.

Resumiendo éste punto, en Europa hasta donde sabemos, no existe la condena al monopolio per se, según ha elaborado la jurisprudencia norteamericana, siendo la razón clave de ello el hecho de que las empresas europeas han surgido de una multitud de estados independientes, con una dimensión diferente a las grandes empresas norteamericanas. Por lo tanto, y sin perjuicio de efectivamente condenar toda regla que restringiera la competencia o que signifique un abuso de la posición dominante, la Unión Europea, especialmente el espacío económico europeo, por medio de sus reglamentaciones y jurisprudencia permitió acuerdos de cooperación y diversas restricciones a la competencia sobre la base de justificar otras ventajas que dicha restricción a la competencia provocaba.

SU SITUACION EN EL SALVADOR 

La concentración de empresas, aparece regulada,  de los arts.31 al 36 de la LEY DE COMPETENCIA, la cual actualmente, está sujeta a un estudio de reformas legales en la Asamblea Legislativa, de manera que la vuelvan más eficiente, y estandarizada a las mejores prácticas y normativas regulatorias comparadas internacionalmente,  no solo sobre concentraciones, sino sobre el tema en general de libre  competencia.  Sabemos de los esfuerzos de su Superintendente,  y demás equipo colaborador,  pero aun,  entre tanto, dichas reformas, que serán objeto de otra columna, no se aprueben, ésta se regula en nuestro país, de la siguiente manera:

Conforme al Art. 31 de la ley, se considera que existe concentración:
a) Cuando agentes económicos que han sido independientes entre sí realicen entre otros: actos, contratos, acuerdos, convenios, que tengan como finalidad la fusión, adquisición, consolidación, integración o combinación de sus negocios en todo o en partes; y b) Cuando uno o más agentes económicos que ya controlan por lo menos otro agente económico adquieran por cualquier medio el control directo o indirecto de todo o de parte de más agentes económicos.

Conforme al art.32  se entiende  por control, la capacidad de un agente económico de influenciar a otro a través del ejercicio de los derechos de propiedad o el derecho de uso, de la totalidad o parte de los activos del agente económico o mediante los acuerdos que confieren influencia sustancial en la composición, votación o decisiones de los organismos directivos, administrativos o representantes legales del agente económico.

Quedan sujetas a autorización de la entidad reguladora, las concentraciones que impliquen la combinación de activos totales que excedan a cincuenta mil salarios mínimos anuales urbanos en la industria o que los ingresos totales de las mismas excedan a sesenta mil salarios mínimos anuales urbanos en la industria. Para obtener su correspondiente autorización, los agentes económicos interesados, deben presentar una solicitud escrita ante la Superintendencia,  señalando las  denominaciones o razones sociales de las partes involucradas, la naturaleza de la transacción que desean llevar a efecto, acompañando los estados financieros de los agentes involucrados correspondientes al último ejercicio fiscal y los demás datos que sean necesarios para conocer la transacción.

Se establece en el art.34 de la ley de competencia, que
La Superintendencia no podrá denegar los casos de fusiones, consolidación, integración o adquisición del control de empresas que le sean sometidos a su consideración, en los términos establecidos en la Ley, cuando los interesados demuestren que puede haber ganancias significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos y beneficios directos al consumidor que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado.

Hace falta pues,  mucho camino por recorrer, ya que si bien tenemos una buena normativa de competencia, y un proyecto de reformas  que promete dar más facultades al ente regulador, y ampliar las conductas reguladas,   para viabilizar dicha protección, aún estimamos que  los esfuerzos se enfatizan en la protección específica  de la libre competencia, como rol del estado en su actividad contralora de protección contra prácticas anticompetitivas y abusos de la posición dominante en el mercado, por parte de los agentes económicos; sin embargo, creemos que los esfuerzos aun se quedan cortos,  cuando de regular la competencia desleal se trata – prima hermana de la libre competencia-, la cual ha quedado al amparo de las normas mercantiles; pero competencia, a fin de cuentas, es acceso libre  al mercado, sin restricciones ilegales, pero por ahora,   algunas conductas son sancionadas solo administrativamente y otras disputas competenciales,  dejadas al amparo del control y  disputa judicial;  sin decir, además,  que existe el criterio judicial de estimar que los actos de competencia desleal no son arbitrables,  punto con el que no estamos de acuerdo y serán objeto de otras líneas;  por lo que el camino aun es largo, pero como dicen, no hay camino, sino,  se hace camino al andar…

(1)MARZORATI, Alianzas estratégicas y joint ventures, p.169

(2) SIERRALTA RIOS, Anibal. Joint Venture Internacional, p.19

RAUL ALBERTO GARCIA MIRON

Abogado y Notario

Especialista en derecho del Comercio Internacional